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国知局：如何界定商标使用？——商标侵权判断标准（一）
【标准制定背景】 6月15日，国家知识产权局以国知发保字〔〕23号通知印发了《商标侵权判断标准》，要求商标执法相关部门在处理、查处商标侵权案件时遵照执行。该《商标侵权判断标准》共三十八条，对商标的使用、同一种商品、类似商品、相同商标、近似商标、容易混淆、销售免责、权利冲突、中止适用、权利人辨认等内容进行了细化规定。
《商标侵权判断标准》之商标使用判断
第三条判断是否构成商标侵权，一般需要判断涉嫌侵权行为是否构成商标法意义上的商标的使用。
商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装、容器、服务场所以及交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用以识别商品或者服务来源的行为。
——【璞评】本条第二款有关“商标的使用”之定义，实际上跟《商标法》第四十八条基本无差别，只是在使用载体上增加了“服务场所”，最终落脚点还是在于：相关标志的使用，目的或者后果在于“识别商品或者服务来源”。不过，第一款明确提出判断侵犯商标专用权行为一般需要判断涉嫌侵权行为是否构成商标法意义上商标的使用，实际上吸纳了最高人民法院相关司法文件、知识产权案件年度报告及相关典型案例的观点。此处的“一般需要”之表述，留下一些灵活性，也留下一定的争议空间，有待进一步探讨。
第四条 商标用于商品、商品包装、容器以及商品交易文书上的具体表现形式包括但不限于：
（一）采取直接贴附、刻印、烙印或者编织等方式将商标附着在商品、商品包装、容器、标签等上，或者使用在商品附加标牌、产品说明书、介绍手册、价目表等上；
（二）商标使用在与商品销售有联系的交易文书上，包括商品销售合同、发票、票据、收据、商品进出口检验检疫证明、报关单据等。
——【璞评】本条是在跟商品相关的实物、场所、交易文书上使用商标的具体表现形式。不过，在这些实物、场所、交易文书上使用的相关标志，并不能当然地认定为构成“商标的使用”，仍然要落脚于具备“识别商品来源”功能。
需要注意的是，在陕西辇止坡老童家食品餐饮管理有限公司与西安市莲湖区辇止坡老童家食品店、西安爱家超市有限公司“老童家”商标侵权纠纷一案中，陕西省高级人民法院()陕民三终字第00034号民事判决以及最高人民法院()最高法民申737号均认为，“销售商根据商业惯例在标价签上标示商业标识、生产者名称、地址等信息，标价签与商品实物同列，在销售中仅起到标示价格的作用，并不起到区分商品来源的作用；销售商开具的购物小票与发票，产生在消费者选购行为结束之后，同样不起到区分商品来源的作用。”显然，此案裁判观点，将销售商按商业惯例在标价签、购物小票及发票上标注商业标识之行为，排斥在“商标使用”场合之外。不过，本人一直认为，陕西省高级人民法院和最高人民法院此案前述裁判观点是错误的！
第五条 商标用于服务场所以及服务交易文书上的具体表现形式包括但不限于：
（一）商标直接使用于服务场所，包括介绍手册、工作人员服饰、招贴、菜单、价目表、名片、奖券、办公文具、信笺以及其他提供服务所使用的相关物品上；
（二）商标使用于和服务有联系的文件资料上，如发票、票据、收据、汇款单据、服务协议、维修维护证明等。
——【璞评】本条是在跟服务相关的实物、场所、交易文书上使用商标的具体表现形式。同样地，在这些实物、场所、交易文书上使用的相关标志，并不能当然地认定为构成“商标的使用”，仍然要落脚于具备“识别服务来源”功能。
第六条 商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中的具体表现形式包括但不限于：
（一）商标使用在广播、电视、电影、互联网等媒体中，或者使用在公开发行的出版物上，或者使用在广告牌、邮寄广告或者其他广告载体上；
（二）商标在展览会、博览会上使用，包括在展览会、博览会上提供的使用商标的印刷品、展台照片、参展证明及其他资料；
（三）商标使用在网站、即时通讯工具、社交网络平台、应用程序等载体上；
（四）商标使用在二维码等信息载体上；
（五）商标使用在店铺招牌、店堂装饰装潢上。
——【璞评】本条是在广告宣传、展览以及其他商业活动中使用商标的具体表现形式。同样地，在这些活动中使用的相关标志，并不能当然地认定为构成“商标的使用”，仍然要落脚于具备“识别商品或者服务来源”功能。
另外，还需注意的是，在应用程序上使用商业标识时，要准确认定相关标识所指向的商品或者服务来源是谁，是指向“可下载的计算机程序”来源，还是指向该应用程序运营者利用该应用程序所提供的服务来源，还是前述两类商品或者服务来源均可能指向？在店铺招牌、店堂装饰装潢上使用商业标识时，要准确认定相关标识所指向的商品或者服务来源是谁，是指向店内促销的商品来源，还是指向该店铺提供的商品批发零售服务来源、餐饮服务来源或者其他服务来源？
第七条 判断是否为商标的使用应当综合考虑使用人的主观意图、使用方式、宣传方式、行业惯例、消费者认知等因素。
——【璞评】本条是有关判定商标使用时应综合考量的因素。应该说，若仅仅是使用人的主观意图，不能直接、当然地得出是否作商标使用的结论。当相关公众（消费者等）在认知习惯上，会认为案涉标志使用方式具备识别商品或者服务来源功能时，无论案涉标志使用者主观上是将相关标志作商标使用，还是作商品名称、商品装潢或者其他图文使用，都不影响“商标使用”的判定。
第八条 未经商标注册人许可的情形包括未获得许可或者超出许可的商品或者服务的类别、期限、数量等。
——【璞评】本条是有关“未经商标注册人许可的情形”之列举。尤其是“超出许可的商品或者服务的类别、期限、数量等”使用商标情形，明确其属于“未经商标注册人许可的使用”情形，实际上，此情形下构成合同违约与商标侵权之竞合。
