实现不动产担保物权之特别程序
作者：师安宁
【出处】本文首发于国土资源部《中国不动产》杂志第十一期
【中文关键字】不动产；担保物权
【学科类别】物权
【写作时间】
【基本案情】
宏远公司因申请榆阳农村商业银行办理商业承兑汇票而产生8000万元的贷款本息债务，由诚恒公司以其土地资产向榆阳农商行提供最高额抵押担保，且已向所在地国土资源部门办理了抵押登记并获得他项权证书。宏远公司未能按期清偿，债权人拟通过非诉特别程序实现担保物权。
审理中，主要法律争议点是如何在该特别程序中正确确定管辖、请求事项、审查范围、裁定主文及法院与国土资源部门的工作衔接问题。
最终法院作出裁定，准予对本案抵押物采取拍卖、变卖措施，确认抵押权人榆阳农商行在其债权本息范围内享有优先受偿权。
【法律解析】
实现担保物权特别程序是民诉法设立的一种新型非诉程序，实行一审终审机制。此项特别程序中应当注意下列主要法律规则：
第一，实现担保物权特别程序不是启动担保物权诉讼的前置条件。债权人既有权直接选择普通诉讼程序请求确认担保合同效力以实现担保物权，也可以直接申请启动特别程序要求实现担保物权；或者在实现担保物权的特别程序中，由于抵押人或第三人的实质性异议而另行启动诉讼机制进行权利救济。
第二，应正确确定地域管辖及申请权主体。实现担保物权特别程序案件由抵押物所在地法院管辖。同一债权的担保物有多个且所在地不同的，申请人有权分别向有管辖权的法院申请实现担保物权。同时，有权启动该特别程序的主体既包括抵押权人、质权人、留置权人等担保物权人，也包括担保债务人或担保物的所有权人。
第三，应准确适用案由及合理确定申请请求。该类非诉程序之案由应确定为“请求实现担保物权特别程序案”.其申请事项应直接请求法院保护其所享有的对抵押权实现的权利，作出准予对抵押物拍卖、变卖的裁定，而无需请求法院确认抵押合同效力。
申请人具体的实体请求权表述中，应注意将抵押担保的债权范围清晰界别，包括债权本金数额、利息的种类和计算方式以及实现债权的费用等。必须清晰地表明，申请人有权在抵押物变现金额范围内享有优先受偿权。
第四，国土资源部门对司法审查程序应当给予积极配合与支持。法院可以向国土资源部门调查核实有关抵押登记材料；有权核查他项权证所载明的抵押物权属状况，包括抵押物宗地的准确地理位置、面积、宗地证号、权属性质、核准用途等信息状况；有权要求国土资源部门协助实地核查土地利用现状等。
第五、司法审查范围。申请人应向法院提交证明担保物权存在的材料，包括主合同、担保合同、抵押登记证明或者他项权利证书；提交实现担保物权条件成就的材料以及关于担保财产现状的说明。法院应就主合同的效力、期限、履行情况，担保物权是否有效设立、担保财产的范围、被担保的债权范围、被担保的债权是否已届清偿期等担保物权实现的条件，以及是否损害他人合法权益等内容进行审查。
被申请人或者利害关系人提出异议的，应当一并审查，但前提是被申请人应在收到法院通知后的五日内提出，同时说明理由并提供相应的证据材料。
第六，该特别程序案之审查结论：一是经审查实现担保物权符合法律规定的，裁定拍卖、变卖担保财产，当事人依据该裁定可申请执行；二是不符合法律规定的，裁定驳回申请，当事人可另行提起诉讼。因此，裁定主文不对有关合同或法律关系的效力作出认定结论。
实现担保物权特别程序实务问题
编者按：修订的新《民事诉讼法》增加了“实现担保物权案件”的特别程序，极大的提高了有担保物权的债权人实现债权的效率（审限30天，且一审终审），对于金融不良债权清收具有重要意义。但《民事诉讼法》、《民事诉讼法司法解释》对该程序的部分问题规定不明确，实践中各地法院做法不一。现笔者对“实现担保物权”特别程序的法律规定及一些实践做法作出梳理，以供参考。
一、当事人
申请人
担保物权人：
抵押权人、质权人、留置权人
《民诉法》196条
《民诉法解释》361条
其他有权请求实现担保物权的人：
抵押人、出质人、财产被留置的债务人或者所有权人等。
登记在后的担保物权人在之前顺位的担保物权人债权未实现的情况下，也可提出实现担保物权。
《民诉法解释》366条
被申请人
担保法律关系中的主体。担保人、担保物权人均可作为被申请人。
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其他
浙江
担保财产的实际占有人可以作为被申请人
浙江省高级人民法院
《关于审理实现担保物权案件若干问题的解答》
主债务人未以自有财产提供担保时，不能作为被申请人
北京
建设工程承包人可以申请实现担保物权
北京市高级人民法院
《关于立案工作中适用<</span>民事诉讼法>若干问题的解答》
担保财产被第三人实际占有的，可以将第三人一并列为被申请人。
江苏
建设工程合同关系中的承包人可以申请实现担保物权。
江苏省高级人民法院《关于做好修改后的<</span>中华人民共和国民事诉讼法>施行后立案审判工作的讨论纪要》
二、管辖
1、一般规定
一般管辖法院
担保财产所在地或者担保物权登记地
基层人民法院
《民诉法》196条
实现票据、仓单、提单等有权利凭证的权利质权案件，可以由权利凭证持有人住所地人民法院管辖。
《民诉法解释》362条
无权利凭证的权利质权，由出质登记地人民法院管辖。
特别管辖法院
属于海事法院等专门人民法院管辖的，由专门人民法院管辖。
《民诉法解释》363条
最高人民法院《关于北京、上海、广州知识产权法院案件管辖的规定》第1条规定，知识产权法院管辖所在市辖区内的专利、植物新品种、集成电路布图设计、技术秘密、计算机软件民事和行政案件。
故对于北京、上海及广东省申请实现知识产权质押案件，笔者认为应遵守该专属管辖规定为宜。
担保物有多个且所在地不同
分别向有管辖权的法院申请的，应予受理。
《民诉法解释》364条
实践中，分别向有管辖权的法院申请会增加申请人的成本，故一般都是向其中一个有管辖权的法院申请，从各地法院规定及案例来看，受理法院有权处理同一债权涉及的不同担保物。
福建
申请人可以向其中一个有管辖权的法院申请，申请的效力及于其他法院辖区的担保财产。
福建省高院《关于依法规范金融案件审理和执行的若干意见（试行）》
重庆
如果各个法院都有管辖权，申请人可以选择向其中一个有管辖权的法院提出申请。
重庆市高级人民法院《关于实现担保物权特别程序若干问题的解答》
2、约定管辖法院问题
实现担保物权的管辖法院由民事诉讼法明确规定，故当事人的约定管辖并不能对抗民诉法规定，当事人也不能约定实现担保物权的法院。
江苏省南京中院
（）宁商辖终字第192号
当事人不能自行约定实现担保物权案件的管辖法院。
3、约定仲裁
当事人约定仲裁的情况下能否适用实现担保物权特别程序，实践中存在两种观点，一种认为：约定仲裁排除了法院的管辖，故法院不应受理；但也有观点认为：实现担保物权特别程序是对当事人无实质性争议的担保物权作出裁定，故不受管辖限制。笔者认为，实现担保物权虽属特别程序，但也属于《民事诉讼法》规定的人民法院管辖范畴，和仲裁委员会管辖的仲裁程序有所不同，应当尊重当事人的仲裁约定，不宜直接由人民法院作出裁定。
约定仲裁，驳回申请
重庆
巴南区、江津区、渝北区法院
（）巴法民特字第00053号、（）渝0116民特140号、（）渝北法民特字第00097号：
当事人约定发生争议后由仲裁机构裁决，该约定排斥了人民法院对案件的管辖。
湖南
张家界永定区法院
（）张定民特字第5号：
主合同和抵押合同均约定仲裁，不能回避该等条款而由法院径行审查。
福建
泉州鲤城区法院
（）鲤民特字第5号：
主合同约定仲裁，抵押合同约定诉讼，因担保法司法解释规定应根据主合同确定管辖，故不能回避仲裁条款。
约定仲裁，支持申请
杭州西湖区法院
（）浙0106民特6号：
仲裁问题，属于程序性异议，其并没有针对本案案件事实提出实质性异议，支持申请人的申请。
4、管辖异议问题
摘要：因实现担保物权属于特别程序，司法实践中普遍观点和做法是不应适用管辖异议制度，由法院自行审查自身的管辖权，但也有部分法院对当事人的管辖异议作出了处理。
不能提出管辖异议
浙江省高院
《关于审理实现担保物权案件若干问题的解答》：
实现担保物权案件属非讼案件，不适用管辖权异议制度。立案庭在立案审查阶段发现案件不属于本院管辖的，应向申请人释 明，告知申请人向有管辖权的基层法院提出申请；立案后发现不属 于本院管辖的，裁定驳回申请，告知申请人向有管辖权的基层法院 提出申请。
福建省高院
《关于依法规范金融案件审理和执行的若干意见（试行）》:
11、实现担保物权案件属非讼案件，不适用管辖异议制度。
江苏省南京中院
（）宁商辖终字第192号：
实现担保物权案件作为特别程序，实行一审终审，当事人可以对管辖法院提出不同的意见，但人民法院不必以裁定的方式处理。
江苏扬州广陵区法院
（）扬广商特字第0002号：
管辖异议条款是针对一审诉讼案件作出的规定。而实现担保物权并非诉讼案件，特别程序案件中没有被告，管辖异议条款则无从适用。
浙江金华婺城区法院
（）金婺商特字第20号：
实现担保物权案件属非讼案件，不适用管辖异议制度
可以提管辖异议
江苏镇江中院
（）镇商辖终字第00051号：
一审作出裁定驳回管辖权异议，二审驳回上诉，维持原裁定。
重庆渝北区法院
（）渝北法民管异初字第00155号：
对管辖异议作出驳回异议的裁定。
三、案件受理费
经检索各地法院案例，实践中对实现担保物权案件收费较为混乱，同一省份的不同地区，甚至同一地级市下属的各基层法院的收费方式都有不同，同一法院在不同时期收费方式也可能不同（一般是前期不收费或按件收，后面变更为按标的额收取）。
下表以地方法院发布的相关规定和我们在公开渠道查询到的后法院作出的裁定为依据，对各地法院的收费方式作出说明（不排除后续受理费有所变化）。
地区
收费方式
福建省
福建省高院10月发布《关于依法规范金融案件审理和执行的若干意见（试行）》，规定：申请实现担保物权按照财产案件受理费的三分之一交纳诉讼费。经查福建各地法院作出的一些裁定，目前福建法院仍按这一规定执行。
北京市
北京市高院12月发布的《关于立案工作中适用《民事诉讼法》若干问题的解答》规定：申请实现担保物权的，应比照财产案件受理费标准的1/3交纳申请费。经查北京各地法院作出的一些裁定，目前北京法院仍按这一规定执行。
浙江省
浙江省高院12月发布的《关于审理实现担保物权案件的意见》规定：实现担保物权案件不收取案件申请费用。但经查浙江各地法院近期作出的一些裁定，目前浙江法院已不再执行这一规定，大部分法院基本是按财产案件受理费的二分之一收取申请费。
江苏省
未有统一的收费标准，各地法院收费方式差异较大，以南京为例，各区存在不同的收费方式，依据能查到的裁定（括号内是能查到的最新裁定作出的日期），存在下列几种情况：
按件收取：玄武区（.7.22）、六合区（.9.22）、建邺区（.7.23）
按财产案件标准减半收取：鼓楼区（.12.11）、栖霞区（.1.26）
按财产案件标准全额收取：秦淮区（.10.10）
其他地区也未见统一收费标准，从查询的裁定来看同一地级市不同基层法院、不同时期存在不同收费方式，建议申请人对于有管辖权的法院均提前咨询，以便选择费用较少的地区进行申请。
四、送达
一般规定
人民法院受理申请后，应当在五日内向被申请人送达申请书副本、异议权利告知书等文书。
被申请人有异议的，应当在收到人民法院通知后的五日内向人民法院提出，同时说明理由并提供相应的证据材料。
《民诉法解释》368条
无法送达怎么办？
摘要：在被申请人下落不明无法送达的情况下（根据最高院最新规定，当事人在纠纷发生之前约定送达地址的，人民法院可以将该地址作为送达诉讼文书的确认地址，故在此情况下被申请人下落不明也视为送达成功），司法实践中一般观点是特别程序不适用公告送达，但是在无法送达的情况下，法院是否可以直接审查后作出裁定，还是以不能送达驳回申请人的申请则各地法院的做法有较大差异。
适用公告送达
陕西大荔县法院
（）大民特字第00007号
不适用公告送达，直接审查
江苏
南京市六合区法院
()六民特字第17号
江苏海门市法院
（）苏0684民特6号
福建
福建省高院《关于依法规范金融案件审理和执行的若干意见（试行）》
被申请人下落不明的，对事实清楚、债权债务关系明确、登记手续和权利凭证齐备的案件，经审查符合法律规定的，可以直接裁定准许拍卖、变卖担保财产。
浙江
浙江庆元县法院
（）浙1126民特151号
台州椒江区法院
（）台椒商特字第12号
不适用公告送达，驳回申请
江苏
淮安市清浦区法院
（）苏0811民特7号
南京市江宁区法院
（）江宁商特字第3号
苏州市吴江区法院
（）吴江商特字第0059号
重庆
重庆市北碚区法院
（）碚法民特字第00004号
湖南
长沙市雨花区法院
（）雨民特字第02816号
广东
深圳市南山区法院
（）深南法民二担字第1号
浙江
浙江东阳市法院
（）东商特字第100号
绍兴市越城区法院
（）绍越商特字第5号
北京
北京市海淀区法院
（）京0108民特73号
五、审理及裁定
1、一般规定
审理人员
实现担保物权案件可以由审判员一人独任审查。担保财产标的额超过基层人民法院管辖范围的，应当组成合议庭进行审查。
《民诉法解释》369条
审查内容
人民法院应当就主合同的效力、期限、履行情况，担保物权是否有效设立、担保财产的范围、被担保的债权范围、被担保的债权是否已届清偿期等担保物权实现的条件，以及是否损害他人合法权益等内容进行审查。
被申请人或者利害关系人提出异议的，人民法院应当一并审查。
《民诉法解释》371条
审查后裁定
（一）无实质性争议且实现担保物权条件成就的，裁定准许拍卖、变卖担保财产；
（二）有部分实质性争议的，可以就无争议部分裁定准许拍卖、变卖担保财产；
（三）有实质性争议的，裁定驳回申请，并告知申请人向人民法院提起诉讼。
《民诉法解释》372条
2、关于“实质性争议”
当事人是否存在“实质性争议”，是法院能否做出拍卖、变卖担保物裁定的关键性因素，各地法院对于哪些问题属于“实质性争议”并未有明确规定，一般来说，如主债务的成立、主债务金额、担保关系的成立等问题存在争议且申请人未有足够证据证明的话，法院就可能以存在“实质性争议”而驳回申请人的申请。
江西
江西省高院《关于审理金融债权纠纷案件的若干意见》
被申请人对主合同和担保合同的订立、生效、履行、债权额确定等影响担保物权实现的事实提出异议并提供初步证据，人民法院在综合审查证据的基础上认定该异议是否成立。
担保物有争议
案外人对担保物提出异议，被申请人亦认可担保物系案外人所有。
淮安清河区法院（）河商特字第0018号
抵押物系夫妻共同财产，申请人未提供证据证明抵押人的配偶同意抵押。
重庆涪陵区法院（）涪法民特字第00078号
主债权金额有争议
被申请人对抵押合同的真实性、债权金额提出异议，申请人证据不足以证明担保物权实现条件已经成就。
重庆北碚区法院（）碚法民特字第00020号
被申请人提出已归还部分本息，并提交了初步证据。
重庆北碚区法院（）碚法民特字第00018号
主债权到期时间有争议
被申请人提出主债权未届清偿期，且申请人要求实现担保物权的金额与其提供的证据不一致。
金华婺城区法院（）金婺商特字第74号
债权未届期，申请人未提供有权要求债务人提前还款的证据。
南京玄武法院（）玄商特字第2号
不能确定有无实质性争议（视为有实质性争议）
无法送达申请材料
参考前文“无法送达，直接驳回”的案例
申请人提供的证据不足，无法确定是否不存在实质性争议
济南槐荫区法院()槐民特物字第3号
3、被申请人经合法传唤不到庭如何处理
虽申请实现担保物权属于特别程序，但被申请人经合法传唤后未到庭参加听证或审查的，人民法院可以缺席审理，自行审查相关材料后作出裁定。
4、存在混合担保情况
根据《物权法》176条的规定，同一债权既有人保又有物保的，应按当事人约定顺序实现担保权；如无约定或约定不明确，债务人自己提供物保的，应先就该物实现债权，第三人提供物保的，债权人有权选择物保或人保实现债权。实现担保物权特别程序也应遵守这一法律规定的实现顺序，如申请人的申请不符合该条规定的实现担保物权的顺序，应驳回其申请。
六、对裁定不服或有异议
能否提起上诉
《民诉法解释》规定：适用特别程序作出的判决、裁定，当事人、利害关系人认为有错误的，可以向作出该判决、裁定的人民法院提出异议。
故对裁定不服，不能上诉，但可以向原法院提出异议。
《民诉法解释》374条
能否申请再审
适用特别程序、督促程序、公示催告程序、破产程序等非讼程序审理的案件，当事人不得申请再审。
《民诉法解释》380条
提出异议的时间
当事人有异议的，应当自收到裁定之日起十五日内提出；利害关系人有异议的，自知道或者应当知道其民事权益受到侵害之日起六个月内提出。
《民诉法解释》374条
法院接到异议的处理
人民法院经审查，异议成立或者部分成立的，作出新的判决、裁定撤销或者改变原判决、裁定；异议不成立的，裁定驳回。
七、执行
人民法院适用实现担保物权特别程序作出的裁定发生法律效力后，属于《民事诉讼法》第236条规定的可以申请人民法院强制执行的法律文书，强制执行程序、执行费等与其他民事判决、裁定的执行相同，在此不再赘述。
