作 者：张旗，总包之声创作人
来 源：总包之声（ID：VoiceOfEPC）
岁末，住建部和发改委联合发布《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法》（建市规〔〕12号，以下简称《办法》）。靴子终究落地，有喜又有忧，且行且辨析。
新法亮点自有海量解读和报道，笔者仅结合实践，对新法出台后市场参与者可能面临的相关问题简要分析如下：
01
单资质要求升格为双资质要求
联合体合作风险凸显
住建部《关于进一步推进工程总承包发展的若干意见》（建市〔〕93号）中规定：“工程总承包企业应当具有与工程规模相适应的工程设计资质或者施工资质。”
此外，《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法（征求意见稿）》（建办市函〔〕308号）第十条 （工程总承包单位条件）规定：“工程总承包单位应当具有与工程规模相适应的工程设计资质或者施工资质，具有相应的项目管理体系和项目管理能力，财务、风险承担能力，以及与发包工程相类似的设计、施工或者工程总承包业绩。”
根据以上规定理解，具备设计或施工单一资质的建筑企业，均可单独承担工程总承包业务。
本次新《办法》第十条规定：“工程总承包单位应当同时具有与工程规模相适应的工程设计资质和施工资质，或者由具有相应资质的设计单位和施工单位组成联合体。”
本条明确规定工程总承包单位必须具备设计和施工双资质，不具备双资质的，只能以组建设计施工联合体的方式承接工程总承包业务。
虽然，新办法第十二条为设计、施工单位申请双资质开了绿色通道，但资质的审批也需要相关时限，扎堆儿申报甚至可能面临名额限制（笔者妄语，不符请忽略）的问题。
如此，组建联合体进行项目投标成为当下的权宜之计。而已经确定了单一资质工程总承包单位的项目，在新规出台之后也面临合规治理的问题。
可以想象的是，大量非“自由恋爱”联合体将在项目实施过程中形成。联合体的合作现状在业内饱受诟病，相关合作风险可参加笔者梳理的《设计-施工联合体承包法律实务》PPT。
02
再发包依据缺失
违法分包评价标准可能从严
此前，根据《住房与城乡建设部关于进一步推进工程总承包发展的若干意见》（建市〔〕93号文）及《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法（征求意见稿）》（建办市函〔〕308号）的相关规定，工程总承包企业可以根据合同约定或经过建设单位同意，将承包工程中的部分工程发包（如设计或施工）给具有相应资质条件的单位。业内称之为工程总承包模式下的再发包。
新办法删除了相关再发包的规定，代之以双资质要求，则意味着此后设计和施工的主要任务必须由同一工程总承包单位（或联合体）完成。
此举将再发包的通道彻底切断，工程总承包的承发包管理回归至《建筑法》第二十九条杜绝二次分包的管理精神。
此后，工程总承包项目的违法分包评价将同样严格执行《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》（建市规〔〕1号）的相关认定标准，并不存在例外解读。
注：1.《住房与城乡建设部关于进一步推进工程总承包发展的若干意见》（建市〔〕93号文）（九） 工程总承包项目的分包。工程总承包企业可以在其资质证书许可的工程项目范围内自行实施设计和施工，也可以根据合同约定或者经建设单位同意，直接将工程项目的设计或者施工业务择优分包给具有相应资质的企业。仅具有设计资质的企业承接工程总承包项目时，应当将工程总承包项目中的施工业务依法分包给具有相应施工资质的企业。仅具有施工资质的企业承接工程总承包项目时，应当将工程总承包项目中的设计业务依法分包给具有相应设计资质的企业。
2.《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法（征求意见稿）》（建办市函〔〕308号）第二十一条 （工程总承包单位的分包二）工程总承包单位仅具有相应设计资质的，应当将工程总承包项目中的施工业务分包给具有相应施工资质的单位；仅具有相应施工资质的，应当将工程总承包项目中的设计业务分包给具有相应设计资质的单位。
03
前期服务单位可参与投标
优质项目竞争加剧
新《办法》第十一条规定：“政府投资项目的项目建议书、可行性研究报告、初步设计文件编制单位及其评估单位，一般不得成为该项目的工程总承包单位。政府投资项目招标人公开已经完成的项目建议书、可行性研究报告、初步设计文件的，上述单位可以参与该工程总承包项目的投标，经依法评标、定标，成为工程总承包单位。”
本条规定无疑对介入政府投资项目前期工作的单位创造了更多的竞争机会，对于目前正在全行业大力推进工程总承包业务的设计单位尤为利好。但对于无缘参与前期服务的单位，可能意味着市场机会的缩减。
公开招标，无疑是政府投资项目最严格的采购方式，一般认为也可为普通市场主体提供更多的参与机会。但必须公开招标项目需要同时满足性质和规模的要求，而若干前期服务项目可能因为规模较小而无须公开招标。
不能排除，相关单位可能通过低价采购方式绕开公开招标程序直接遴选有合作意向的单位提供前期服务，而前期服务单位也将获取后续的工程总承包业务作为前期服务工作的重心。
嗣后，即使前期工作成果公开，但因为招标时限、成果消化深度等问题，未参与前期服务的单位很难获取到真正公平的竞争机会。假设前述逻辑成立，则未来将衍生出较多招投标阶段的不良问题。
优质项目（主要为政府投资项目）的竞争将从招标标阶段延伸至项目前期，对工程承包项目的竞争将演变为前期项目信息的竞逐。此中利害，不必言明。
以上仅为笔者对《办法》若干问题的初步解读，未经严密论证，期待更多专家学者及实务工作者的专业见解。
（作者：张旗，总包之声创作人，诚公所建设工程法律委员会副主任、《深圳律师》杂志特约撰稿人。长期从事工程建设、房地产开发相关法律业务，擅长提供工程总承包管理（EPC）、建设工程全过程开发、建设工程招投标与合同管理、工程索赔反索赔及建设工程争议解决等相关法律服务。）
