冯小光：建设工程施工合同纠纷案件法律适用问题（完整版）
法盏微信公众号 -11-19
法盏微信公号毓莹编辑按：建设工程司法解释二出台在即，建筑行业有哪些新动态，建设工程施工合同纠纷的法律适用中有哪些新热点与难点问题，如何确定工程造价，这些都是我们在司法实践中亟需掌握的问题。冯小光法官在第五巡回法庭巡回区大讲坛中给予了权威详尽的解读。鉴于篇幅原因，本公众号将该文分上、中、下三部分刊出，以飨读者。
冯小光：建设工程施工合同纠纷案件法律适用问题（完整版）
感谢五巡给我提供了一个很好的学习机会，有幸来五巡就建设工程施工合同纠纷案件的相关法律适用问题与五巡同志们及司法辖区三级法院的同志们交流学习。就法官职业而言，与其他职业不同，是一个需要终身学习的职业。当今社会进入了一个日新月异加速发展的新时代，新生事物层出不穷不断涌现，反映到司法领域，民商事案件类型不断增多，案件数量激增，民商事审判进入新时代，面临着新挑战。五巡为大家开创了一个非常好的学习平台，每月一讲制度，我也有幸成为“每月一讲”系列活动的第二位主讲人，表示感谢。
今天主讲的专题是建设工程，它在法院受理民事案件中占有一个什么样的地位呢？我们怎么才能够搞懂弄通建设工程法律关系？审理好这类案件呢？我觉得应当从大到小进行分析，才能分析透；把建设工程施工合同法律关系从诸多的合同关系中拎出来，凸显出来，从多维的视角审视一下建筑市场情况，建设工程法理、法律规定、法律适用等情况，法院受理的建设工程施工合同纠纷案件的特点、规律等，施工合同案件本身还存在哪些问题需要探讨研究和解决。只有这样，才能审理好此类案件。
从司法实践看，全国法院民一庭系统受理的各类民事案件数量共计600万-700万件，建设工程施工合同纠纷案件数量不多、占比不大，分别是：49000件，55500件，65989件，88919件，97379件，目前全国法院大概一年受理10万件左右。这是什么概念呢？全国法院民一庭系统受理数量比较多的案件类型分别是婚姻家庭纠纷案件、道路交通事故损害赔偿纠纷案件、民间借贷纠纷案件、劳动争议纠纷案件、房地产纠纷案件等。与上述类型案件比较而言，施工合同纠纷案件属于数量较少的案件类型。比如说，全国法院受理的婚姻家庭案件150万件，交通事故案件50万件，劳动争议案件40万件等等。
从最高法院受理案件情况来看，最高法院本部及巡回法庭受理的各类案件中民间借贷、房地产、施工合同纠纷案件为主要的案件类型。施工合同纠纷案件二审、再审审查案件，即最高人民法院和高级人民法院的案件数量和收案比例都很大。就是说，施工合同案件的基数很小，但是上诉、申请再审、直至申请检察机关抗诉（检察建议）的案件数量和比例都很大，直至在最高法院对施工合同纠纷案件再审申请人的再审申请予以驳回后，当事人仍然不服，向最高检察机关申请抗诉或者检察建议。这说明什么呢？说明相当比例的施工合同纠纷案件当事人对各级法院有关裁判不服。而与法院受理其他类型的民事案件的数量和标的等比较来看，其他类型的民商事案件就没有那么高比例的案件当事人到最高法院申请再审。像劳动争议案件、道路交通事故损害赔偿纠纷案件等，基数很大，但到最高法院申请再审的数量、比例几乎为零。
这说明，法院审理施工合同纠纷案件，在把握法律政策适用方面，裁判分寸和尺度上，距离建筑业实际情况，距离行业交易惯例，距离施工合同纠纷案件的司法需求，还有很大差距，办案质量不高，与施工合同商事仲裁相比还存在很大差距。据不完全了解，办案质量不高，这也不是中国司法所特有的现实，其他国家（地区）也存在类似情况。像日本2000年前后开始的司法改革，改革后在审理建筑、医疗科学、工业产权等专业性较强的类型案件增加设置专家咨询意见制度。2001年7月，日本最高法院设置两个“诉讼专门委员会”，分别为“医事诉讼专门委员会”、“建筑诉讼专门委员会”。选择建筑业专家以“专门委员”（专家委员）身份从专业技术角度出发，以辅助法官整理诉讼争议焦点、辅佐调解、参与涉及专业知识的调查取证、陈述意见等角度，参与审判的全程或者部分过程，以专业角度辅佐法官审判。“建筑诉讼专门委员会”组成，包括：建筑业专家、法律人士、其他有威望（公信力）人士等，负责向法院推荐鉴定人、接受法院邀请进行鉴定、从专业角度向法官提出解决纠纷建议等。改革目标不是为了改善司法鉴定，而是为了弥补法官专业知识不足，提高审判效率。
除此以外，日本对于审理施工合同纠纷案件的专业法官培养进行制度化的改革，法院内部实行专门性审判、集中性审判等，改革后“专家委员”成为专业法官助手，与审判法官有“一体化趋势”。所以说，我们也需要深入研究建筑市场的相关情况，只有这样才能审好施工合同纠纷案件。比方说，我们审理民间借贷案件，如何认定借款交付，受法律保护利率标准是多少，还款是认定先还本金还是认定先还息等等，每个法官大体上都能把握好执法的分寸和尺度，一般不会出现大的偏差。原因是什么呢？因为所有法官对民间借贷市场大体情况是清楚的，不需要专业培训就很清楚。再比如，审理土地出让、土地开发、房屋租赁和存量房转让合同等纠纷案件，涵盖房地产一、二、三级市场，即房地产三级市场情况，对此，法官也是十分清楚的。法官审理民商事案件中的借款担保案件、货物买卖合同、运输合同、仓储合同、承揽合同等等纠纷案件，都不会出现大的偏差。原因是，我们对相关的市场行情、交易模式、交易价格等有一个感性的认识，根据生活常识和一般法律知识储备，我们就可以掌握，无需专门培训或者行业专家辅助。比方说，民间借贷利率上限是多少？在民间借贷司法解释修订颁布之前大家都很清楚，以不超过银行基准利率的四倍（包括基准利率在内）为限；如果不含本数，不得超过三倍。大家知道，银行基准年利率大概就在百分之五左右，所以大家可以把握好裁判分寸和尺度。对于施工合同纠纷案件，比如工程款构成，分为直接费、间接费、利润和税金四个部分，直接费为施工中耗费的构成工程实体的各类费用，包括人工、材料、施工机械费；间接费是指规费、企业管理费；利润为承包建设工程获取的利润；税金是指建筑业一般纳税人执行一般计税法的增值税税率为11%，执行简易计税法和小规模纳税人增值税税率为3%等。上述内容为工程价款构成的一般概念，实际上构成工程价款的因素属于动态变化中。2000年北京人工费定额占工程造价的不足10%，随着劳动力成本上涨，劳动力素质提高，目前人工费成本可以占到整个工程款的30%，甚至在异形工程、装修工程中的占比更高。像施工机械费用和其他的一些费用在工程款里面占比有多大？对于这些内容，大部分法官缺乏一个整体上的概念，这是正常的，因为这些问题已经很专业了。一般说，施工材料费在工程造价中占比为60%-70%，施工机械费占比为4%-5%。还有对工期、索赔、保修等，也缺乏一个基础性认识。所以，对建筑市场、造价成本行情缺乏基本认识，也是审理施工合同纠纷案件的不足，难以从整体上把握审理施工合同纠纷案件的分寸和尺度。具体报告如下：
先介绍一下建筑市场基本情况，建筑行业的特征主要包括哪些：
第一，建筑市场在国民经济中的地位非常重要。国家排行前三位的市场分别是工业、农业和商业，排行第四的就是建筑业。从产值看，1978年建筑行业产值仅有100多亿元，大概138个亿，到建筑行业产值是26000多亿元，目前已经超过了4万亿。建筑行业在国民生产总值中所占的份额大概是多大呢？大致在5%到6%之间。去年建筑业在整个国民经济的盘子中占比6.6%。
第二，建筑行业是一个劳动密集型的产业。一般我们看哪个行业最赚钱，无非就是两个行业：一个是技术创新的行业，比如说生物技术、IT行业、高端环保行业、通讯技术等等，因为技术创新形成了某些领域或者某一领域的关键部位形成垄断而形成了高额利润。技术垄断形成的高额利润，有多高呢？比如像美国的微软公司，一年所赚的利润多达60-80亿美元。还有相对垄断行业，像自来水，供暖、供气、供热，公交、烟草、石油、天然气、电信、铁路运输等等，这些企业都赚钱，承担的风险相对较小。建筑业在整个国民经济盘子占比很大，但属于低端产业。如前所说，建筑业在国民经济中排第四，为第二产业，占国民经济大盘的6.6%，从业人员多达3000-4000万人，加上短期或者长期在建筑业做工或者关联产业的从业人员，加起来是8000-9000万人。清欠农民工劳动报酬的专项活动显示，建筑业拖欠农民工工资占所有行业拖欠比例的60%-70%，就是说建筑业是拖欠农民工工资最多的行业。这说明什么呢？说明农民工在建筑行业就业的比例最高。农民工进城务工30%到50%的比例在建筑业从业。造价方面，在计划经济体制之下设立的基本建设投资体系，核算建造成本，从估算、概算、预算到结算，同时建立了与之配套的计算依据和定额标准。定额和标底为合理低价的招投标程序确定的工程造价，即建筑物定价，并未从技术创新、优质高价、节能环保等考虑。建筑设计本身是知识产权密集产业，技术含量高，建筑物节能、环保、绿色、便捷等属性都应当是建筑物定价因素，但定额标准未考虑创新因素，也未对异形工程定价作出安排。定价体系与鼓励企业创新隔离开来，形成了“劣币驱除良币”的不良生态。建筑产品定价体系不合理，是导致建筑业难以升级换代的原因之一。目前的定价体系也没有考虑建筑产品本身的个性特征。比如说，设计理念特别先进，特别实用，就应该按照比例增加工程款，或者单独支付一笔设计费用。如果在高寒地区，建筑工程的保暖效果特别好，民族地区突出民族特色，因质量高而延长建筑物合理使用寿命等，都应当体现优质高价，凸显建筑物个性特征。凡低端产业，竞争都激烈，建筑业也是如此。建筑业严重供大于求，属买方市场，施工企业竞相压价，甚至低于成本承揽工程施工，就形成了无序、恶性竞争的不良行业竞争状态。
第三，建筑行业是一个外延型行业。什么是外延型？比如高铁、光伏产业和生物技术、通讯设备等，知识产权密集，技术含量高，并不是依靠外来投资刺激来发展本产业，属于朝阳产业。这种产业，可以延伸，也可以复制，通过技术升级和管理水平提升来实现产品的升级换代。但是建筑行业不同，美国次贷危机发生以后，中国政府为了避免发生金融风险，国家有4万亿元资金投向基础设施建设领域，比如高铁、公路、码头港口建设等，直接造成建筑业产业规模迅速增大，瞬间激活建筑业。所谓的外延型，就是靠外部投资刺激本行业发展。
第四，建筑行业技术含量低，资本依赖程度低。法院审理的建设工程施工合同，也叫建安合同，即建筑和安装合同，统称为建设工程施工合同。在发达国家，安装工程所占比例较大，但在我国建筑市场，安装工程的比例大约在8%左右，去年安装工程比例为10%，达到最高点。就工程建造行为本身来说，前期是工程设计，然后施工阶段，包括地质勘探、挖坑、打桩、护坡，通过高支模（建设工程高大模板支撑系统）的方式，逐层加高把工程建起来。后期是外立面装修和大堂和室内专业安装，安装消防、煤气管线、供水排水系统、强（弱）电设备和电梯等，施工过程也是一个人工组合添附的过程，有一定的技术含量，但含量不高。建筑行业属于第二产业，建筑业产值利润率（利润总额与总产值之比）3.48%。近十年来，建筑业行业平均利润率在3.5%左右。据国家统计局公布数据，全国建筑业总产值为213954亿元，同比增长10.5%。
第五，建筑行业属于微利行业。大家都知道，远期投资项目年均收益率达5%，就算很不错了。就整个建筑行业而言，近十年行业平均利润率在3.5%左右，尚属于微利行业。在建筑业不同性质的工程项目中，路桥、码头港口、高铁、高速公路、园林绿化，装修工程，智能化建筑，异形工程（鸟巢、水立方等）等等，施工利润高于行业平均利润，甚至施工利润超过10%以上。这就意味着，民用房屋、城市基础设施的土建施工利润远低于3.5%的建筑业平均利润，甚至在1%以下。按照地区说，江浙两省在建筑市场份额中的占比在四分之一到三分之一之间，利润率也比中西部高，高于行业平均利润率。认清这一点对我们审理施工合同纠纷案件很有意义，比如，如果按照当事人在施工合同中约定计付违约金或者赔偿损失，工程竣工验收合格，计算结果为施工企业一分钱收益都没有，还要从自己兜里面掏出一大笔钱给对方，用于支付违约金或者赔偿损失。比如，整个工程造价在4000万到5000万，行业利润为2%-3%，按照合同标的额的日万分之三或日万分之五计付违约金或者损失赔偿额；认定工程拖期100天，违约金该是多少？200余万元。像造价1亿元工程项目，是个中小建设项目，每天支付违约金万分之五，即5万元；违约100天，违约金为500万元；一年以上的，为1500万元以上违约金。违约金通常分为两类，结合合同的对应条款，分为通用违约金和专项违约金，两项违约金加起来累算，数额、比例都很大。很多情况下，当事人不但一分钱赚不到，还要从兜里面掏出两、三千万给对方，这样的结果，多数情况下并不合适。
《合同法》第一百一十四条第二款规定，约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。
《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十九条规定，当事人主张约定的违约金过高，请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出判决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。履行施工合同与履行其它民商事合同相比较而言有很大区别，因建筑市场竞争无序，违规行为普遍存在，按照现行法律制度安排，从签约到履行全流程合法合规履行施工合同的情形几乎就不存在。多数情形是，施工合同存在效力瑕疵或者施工合同无效，缔约双方均存在缔约过失；即使施工合同有效，但存在效力上的瑕疵，双方也均存在着缔约过错；履行合同中，一方或者双方均存在违约行为，履行合同博弈中承发包双方又签有若干份补充协议、存在大量的施工现场经济洽商记录，在缠斗博弈中艰难履行合同，一直到验收交工。这些情形下，双方均有过错，应当根据双方过错程度承担民事责任。施工合同履行，是工程业主与施工人相互交错咬合履行的过程，像工程拖期，如业主方责任，工期顺延，施工人有权向业主方提出停（窝）工索赔请求；如施工人责任，业主方有权主张拖期违约金及赔偿违约造成的损失，也有权提出工期反索赔。施工合同履行中，转包、违法分包、肢解发包，施工材料以次充好，设计变更导致施工顺序、工程量、造价等变化等等，也是普遍存在的。施工合同履行中，能够认定单方违约的情形并不多见，多数情况下是双方都存在违约，只不过双方违约程度及缔约过错责任大小存在差别。
《合同法》第六十一条-六十三条规定，属于履行合同中认定价款、履行期限、履行方式、履行地点等的弹性条款。适用原则是，双方有约定，依合同约定；没有约定，按照合同原则、履约目的、交易习惯，分别按照国家标准、行业标准、行业惯例。特别注意的是，六十二条规定，“价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行”，此条文适用在施工合同纠纷案件上，即为：对工程价款没有约定或者约定不明的，按照签约时建筑工程所在地的市场价格信息结算工程款。此解读，符合建筑行业交易惯例。对于《合同法》中有关违约金过分高于损失的规定，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》已规定为，“过分高于”是指高于损失额的30%，适用诸如这些法律规定的弹性条款，就必须结合某个具体行业的特征来谈。违约责任本身有两个职责，填平性和惩罚性，学理认为应以填平损失为主。基于建筑行业特征来说，我赞同施工合同纠纷案件的违约责任以填平损失为主，可以有小额惩罚，但不宜过重。
建筑业是微利行业，房地产业就不属于微利行业。国家说，“房子是用来住的，不是用来炒的”。从文意内容看，房子具有居住使用和资本市场类似金融产品的两个属性；意味着恢复和扩大房屋居住使用功能，为城镇居民提供宜居房屋；同时，打击、抑制投机炒房行为，但不允许房价暴跌后连累商业银行而发生系统性金融风险。不因为施行了抑制炒房行为的房地产调控行政措施而否定房产本身的投资属性。房地产作为资本的属性，与期货、股票、基金等金融产品一样，受到金融政策、货币政策、宏观（微观）经济政策调整、进出口贸易、国际金融危机、财政政策等等影响，它有很多特质与虚拟的资本市场的金融产品相通，包括高投入、高产出、高风险。但是，建筑业自出生就不具有这些特性，性质是承揽合同，赚取皮费，比如股市大涨大跌，对建筑业影响不大。所以，产业链条上，建筑业和房地产业是上下游的关联产业，建筑施工建好的房子很多是用于商品房开发的；大的方面，建筑、房地产同属于建筑房地产类。但两个行业是不同性质的行业，区分出它们的不同属性是必要的。房地产业利润率在20%以上十分正常，房价上涨时，房企利润在20%以上的比比皆是，甚至100%以上的也不属于绝无仅有。法院审理此类纠纷时，根据合同约定，裁判房地产开发合同当事人承担10%或者以上的违约金，也是正常合理的；但是，对于承建一般商品房的建筑企业利润率可能在0.5%-1%左右，如果判决施工企业承担工程造价10%或者以上的违约金，是不合适的。因此，把握不同行业的不同特征，为我们避免同案不同判是有好处的。
第六，建筑行业违法违规情况严重。
其一，从履行施工合同角度看，存在转包、违法分包、肢解发包违法行为；
其二，从违反市场准入的角度看，以挂靠、联营、内部承包等形式，违反国家建筑市场准入规定，没有施工资质或者超越本企业资质等级承揽建设工程。
建筑施工企业有营业执照和资质等级，房屋建筑工程施工总承包分为特级、一、二、三，共四个等级。特级资质条件为，注册资本金3亿元以上，企业净资产3.6亿元以上，近三年平均工程结算收入15亿元以上，其他条件达到一级资质标准。全国有三百余家特级资质企业。
《合同法》第二百七十二条第三条规定，禁止承包人将工程分包给不具有相应资质条件的单位；
《建筑法》第十三条规定，建筑施工企业取得相应等级的资质证书后，方可在其资质等级许可范围内从事建筑活动。第二十六条规定，禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其它建筑施工企业名义承揽工程。
《招标投标法》第十八条、第三十一条规定，投标人应当提供潜在投标人资质证明文件；联合投标的，联合体各方均应具备规定的相应资质条件等。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称施工合同司法解释）第一条规定，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义承揽工程的，施工合同无效。
综上，合同法、招标投标法、建筑法和建筑工程质量管理条例、最高法院司法解释等法律、法规、司法解释规定是明确的，承揽工程必须具有相应等级的施工资质，且不能超过其资质等级许可的业务范围承揽工程。之所以设置这么严格的市场准入条件，是因为建筑行业与公共利益、公共安全紧密相连。但是，就建筑市场的现实情况而言，违反施工企业质证管理规定，通过挂靠、联营、内部承包等违规形式借用有相应资质的建筑施工企业名义承揽建筑工程的情况非常多。从建筑市场前期发展情况看，不乏一些大型施工企业将此类违规行为作为快速发展的经验予以推广。因为建筑行业利薄，资质等级高的建筑企业以挂靠、联营、内部承包等形式吸纳很多没有资质的工头，准许他们借用本企业资质证书对外以被挂靠单位名义承揽工程，可以迅速扩充市场份额，同时收取大量管理费（出借施工企业资质费用），台账显示一定时期企业获取的利润高于行业平均利润。
其三，违反招标投标法规定。应当招标不招标，招标人以不合理的条件限制或者排除潜在投标者，串标，围标，明招暗定，弄虚作假骗取中标，贿标，签订“黑白合同”等等。
其四，除此以外，其他违法行为也很多，像压缩合理工期是违法行为；工程是有定额工期的，最低工期是国家强制性标准，按照国家标准化法规定，国家强制性标准必须执行。《建设工程质量管理条例》第十条规定，建设工程发包单位不得强迫承包方以低于成本的价格竞标，不得任意压缩合理工期。北京市住建委文件显示，合同工期少于定额工期的30%以上部分为“压缩的合理工期”。目前来看，造成建筑工程质量缺陷的主要原因中，包括：违反基建工作流程，转包、违法分包、超越质证施工等，地质勘查数据错误，设计缺陷，抢工，施工和施工管理缺陷，使用不当等。从法院审理案件情况看，抢工是造成工程质量缺陷的主要原因，建筑材料缺陷是第二位。对于这些违法行为，应当引起我们高度重视。
第七，建筑市场改革情况。目前建筑行业违法违规现象普遍存在，说明建筑行业制度安排不能适应形势发展，需要改革不合理的制度安排，从根本上解决问题。
一是，《国务院办公厅关于促进建筑业持续健康发展的意见》（国办发【】19号）（以下简称《意见》）提出的建筑业改革方案，概括说：一是，简政放权。优化资质管理。进一步简化工程建设企业资质类别和等级设置，减少不必要的资质认定。对信用良好、具有专业技术能力、提供足额担保的企业，在其资质类别内放宽承揽业务范围限制。有序发展个人执业事务所，强化个人执业资格管理，推动个人执业保险制度。
二是，完善招标投标制度。加快修订《工程建设项目招标范围和规模标准规定》，缩小并严格界定必须进行招标的工程建设项目范围，放宽有关规模标准，防止工程建设项目实行招标“一刀切”。在民间投资的房屋建筑中，探索由建设单位自主决定发包方式。
三是，加快推行工程总承包。装配式建筑原则采取工程总承包模式。
四是，培育全过程工程咨询。在民用建筑项目中，充分发挥建筑师的主导作用，鼓励提供全过程工程咨询服务。
五是，严格落实工程质量责任。加强安全生产管理。全面提高监管水平。重点加强对涉及公共安全的工程地基基础、主体结构等部位和竣工验收等环节的监督检查。政府可采取购买服务的方式，委托具备条件的社会力量进行工程质量监督检查。
六是，建立统一开放市场。加强承包履约管理。规范工程价款结算。审计机关应当依法加强对以政府投资为主的公共工程建设项目的审计监督，建设单位不得将未完成审计作为延期工程结算、拖欠工程款的理由。未完成竣工结算的项目，有关部门不予办理产权登记。严格执行工程预付款制度，及时按照合同约定足额向承包单位支付预付款。
《意见》将对深化建筑业改革带来巨大影响。新理念包括：淡化企业资质，强化个人执业资格；缩小招标范围，放宽有关规模标准；强化政府对工程质量的监管，加大抽查抽测力度，重点加强地基基础、主体结构、竣工验收三大环节监管力度；工程建设单位承担首要责任和终身负责制；推行工程总承包，碎片化管理向全过程管理转化；建筑市场统一开放，强化经济信用等市场手段；实行专业化、公司化，形成施工产业队伍；推广装配式建筑，建筑信息模型运用；“走出去”战略，加强国际市场竞争力。此份文件展示了建筑业未来发展方向，也是人民法院审理施工合同纠纷案件的裁判方向，应当认真学习。
法官审理建设工程施工合同纠纷案件，是有一定难度的。法律人讲法律思维和法律意识，我们讲，张三对案件的感觉好，讲的是张三对纠纷案件的第一感觉好，看过案情后，就知道乱如麻的纠纷案件的法律关系的线头在哪，就能顺线头将案件的法律关系捋顺，分清纠纷案件性质、效力；有效合同的违约、解除、索赔、损失赔偿；无效合同的缔约过错、损失名目、赔偿标准等等，如庖丁解牛。第一感觉好的本质，是法律思维、法律意识强。
建设工程施工合同法理特征是什么？我觉得，应将施工合同从合同法分则规定的各类法律关系中拎出来，凸现出来，从多维角度来分析，才能将其共性个性凸显出来，一目了然。
第一，承揽合同和建设工程合同的相同点和不同点。《合同法》第十六章第一条，第二百六十九条规定，建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同，共三类。第十六章最后一条，即第二百八十七条规定，本章没有规定的，适用承揽合同的有关规定。第十五章是承揽合同。这意味着，建设工程是一种特殊的承揽合同，如果不具有特殊性，就没有必要单列一章。国外立法例看，建设工程合同多放在承揽合同中，单独写几条，比如德国民法典第648条建筑承揽人的担保抵押权，建筑承揽人有权要求定作人提供担保等条文。承揽合同的本质属性是什么？承揽合同包括修理、定作、改建、测试和维修。首先，承揽合同是诺成、不要式合同，是双务有偿合同，属于继续性合同。承揽合同具有人身属性，基于信任而签订，它隐含着承揽合同的根本属性，一是信赖，二是协作。承揽合同主体包括承揽人和定作人，比如说，订做一套西服，量体裁衣是必要的，属于承揽人应当按照定作人提出的服装设计要求制作成衣，定作人与承揽人之间基于信任订立合同，彼此协作才能完成承揽任务。履行建设工程合同中的转包、违法分包、肢解发包等违法行为，从根本上破坏了发包人对承包人的信赖，属于根本性违约；施工中存在着大量的设计变更，需要补充细化才能履行合同，实现合同目的，业主方应当及时将设计变更方案通知施工人，“及时”很必要，拖延告知承包人会产生停（窝）工损失。还有，隐蔽工程在隐蔽前，承包人应该通知发包方检查。发包人没有及时检查的，承包人可以顺延工期，并有权要求赔偿停工、窝工损失。总之，在履行承揽合同过程中，存在着大量的协作义务；信赖和协作是承揽合同的本质属性，违反这两种合同义务，都构成根本性违约。在其他合同法分则中的合同类型并不存在此种情况。《合同法》第二百五十九条规定，承揽工作需要定作人协助的，定作人有协助的义务。定作人不履行协助义务致使承揽工作不能完成的，承揽人可以催告定作人在合理期限内履行义务，并可以顺延履行期限；定作人逾期不履行的，承揽人可以解除合同。此外，其他条款也有类似规定，像《合同法》第二百五十五条规定的定作人对承揽人供材的检验义务；第二百五十六条规定的承揽人通知定作人更换、补充及采取补救措施等义务；第二百五十七条规定的定作人提供的图纸、设计方案不合理时承揽人的通知协调义务等等。《合同法》第十五章-十六章条文中充满了定作人与承揽人协作完成承揽合同义务实现合同目的的规定内容，这是承揽合同和建设工程合同的本质属性。对此，两者是一致的，体现了承揽合同与建设工程合同具有共性的一面。
但是，承揽合同和建设工程合同也有很大的差别。一般的承揽是针对动产，包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等；而建设工程施工合同约定的施工过程，是针对不动产，把材料、技术和企业管理支出的管理费用、人工费用等不间断地物化到建筑产品的一个过程，所以两者是有区别的，故《合同法》分则中分别将承揽合同与建设工程合同规定在第十五章和第十六章两章中。
建设工程合同与承揽合同区别体现在，一是，对于承揽合同，支付报酬一般是后付原则，把事情做好以后再支付报酬。对于建设工程施工合同来讲，不体现后付原则，建设工程款的支付分为预付款、进度款和结算款。预付款在工程开工前支付，支付比例在15%到20%之间。住建部《建设工程价款结算暂行办法》第12条规定，包工包料工程的预付款按照合同约定拨付，原则上预付比例不低于合同金额的10%，不高于合同金额的30%。对于重大工程项目，按照年度工程计划逐年预付。计价执行《建设工程清单计价规范》的工程，实体性消耗和非实体性消耗部分，应当在合同中分别约定预付款比例。发包人不支付工程预付款甚至部分进度款，由施工企业带资施工的情形，叫做垫资。二是，承揽合同是双务有偿、不要式合同，《合同法》第二百七十条规定，施工合同应当签订正式的施工合同文本；三是，承揽合同中的定作人享有任意解除权，《合同法》第二百六十八条规定，定作人可以随时解除合同，造成承揽人损失的，应当赔偿损失。此外，不定期租赁合同、委托合同中的合同双方均享有任意解除权，承揽合同中的定作人、货物运输合同中的托运人、保管合同中的寄存人、保险合同中的投保人、劳动合同（试用期内）中的劳动者、旅游合同中的旅游者等，均享有任意解除权。最常见的是委托律师代理诉讼，虽然已经签订了委托代理合同，但是如果委托人反悔，依单方意思表示就能解除委托代理合同。比如订做西服，我告诉裁缝这西服不做了，裁缝不能强制继续履行合同。但是如果裁缝已经做好衣服了，这时候需要支付制作费用和赔偿金，但合同仍然依单方意思表示解除。对于建筑工程来说，业主作为发包人能否依其单方意思表示解除施工合同呢？即施工合同发包人是否享有任意解除权呢？《合同法》第十六章以及最高法院司法解释等相关规定，建设工程施工合同中发包人不享有任意解除权，这一点与承揽合同不同。施工合同司法解释第八条、第九条规定的施工合同解除条件为法定解除条件，而非行使任意解除权。四是，在履行承揽合同中，如果承揽人交付的工作成果不符合约定的质量要求，定作人可以要求承揽人承担修理、重作、减少报酬、赔偿损失等违约责任，其中很重要一项就是减少报酬。《合同法》第二百六十二条规定，承揽人交付的工作成果不符合质量要求的，定作人可以要求承揽人承担修理、重作、减少报酬、赔偿损失等违约责任。在建筑工程施工中，工程存在质量瑕疵、缺陷、甚至不合格的情况都有，存在工程质量瑕疵有小毛病的情况下，能不能不去搞工程质量是否存在缺陷的司法鉴定？而是适当减少报酬（工程款）呢？从法律依据来讲，不管是从《合同法》规定，还是施工合同司法解释规定而言，法律依据都是十分充分的。
施工合同司法解释第十一条规定，因承包人过错造成建设工程质量不符合约定，承包人拒绝修理、返工或者改建，发包人请求减少支付工程价款的，应予支持。但从司法实践来看，绝大部分案例中有关工程质量的争议部分都是去送工程质量鉴定机构做鉴定，关于工程质量缺陷是否存在？能不能修复？修复费用多少？不能修复的话，应当拆除重建；因工程质量缺陷争议导致合同解除后，发包人另找别的施工企业续建工程，基本都是采取这样一些了断合同履行的方式解决纠纷。我认为法官之所以不愿意直接减少支付工程费用的方式裁判，主要是因为，应该减少多少费用？不好判断。工程验收时，很多工程是甩项验收的，甩的项目很多，有的是需要返工或者补修的，存在工程质量瑕疵。因为司法鉴定成本高、周期长，对于工程质量瑕疵来讲，采用司法鉴定方式认定瑕疵和修复费用，代价太大。有些人认为，法官为了图省事，将人民托付的审判权交由鉴定机构来行使，裁判文书直接采信鉴定结论，将鉴定结论转化为判决书主文。客观讲，司法鉴定结论属于法定证据之一，人民法院委托司法鉴定期间应当保障当事人充分行使诉讼权利，体现程序公正，通过程序公开保障实体公正，不能剥夺当事人在司法鉴定期间享有的诉讼抗辩权利。司法改革以后，实行主审法官制度，主审法官自由裁量权增大，责任、风险都随之加大，主审法官反而更加谨慎了，不愿意通过减少工程价款方式解决工程质量瑕疵纠纷。
我个人认为，为减少法官顾虑和担心，法官可以通过工程造价咨询中介机构提供的咨询服务，由造价工程师提供一个瑕疵修复费用的区间。比如，防水出现工程质量瑕疵，修复合格应该需要5万元到7万元之间。在这个区间内，法官行使自由裁量权，作出判断。
2月14日，住建部发布国家标准《建设工程造价鉴定规范》，3月1日起施行。该份文件主要内容包括：总则、术语、基本规定（主体资格、鉴定项目委托、委托的接受与终止、鉴定组织、回避、鉴定准备、鉴定期限、出庭作证）、鉴定依据（鉴定人自备、委托人移交、当事人提交、证据的补充、鉴定事项调查、现场勘查、证据的采用）、鉴定（鉴定方法、鉴定步骤、合同争议的鉴定、证据欠缺的鉴定、计量争议的鉴定、工期争议的鉴定、索赔争议的鉴定、签证争议的鉴定、合同解除争议的鉴定、鉴定意见、补充鉴定、重新鉴定）、鉴定意见书、档案管理。强制性规范内容包括：工程造价鉴定应当遵循合法、独立、客观、公正原则。诉讼或者仲裁案件中，需要对工程造价进行鉴定的，必须执行本规范。这份文件很重要，与法院审理工程造价争议纠纷案件关系密切，涵盖了工程造价争议的主要争点，针对常见工程造价争点提出了规范性的指导意见，对于规范工程造价鉴定市场意义重大。
施工合同司法解释第二十二条、第二十三条规定表明，尽量地缩减鉴定的范围、次数；能不鉴定的，就尽量不鉴定；能少鉴定的，就少鉴定；一审鉴定了，二审就不再鉴定。鉴定是拟制的法律真实，必然与实际情况存在差距，一、二审鉴定结果必然不一样，当事人矛盾很可能因此而加深或者激化，与人民法院化解纠纷的目标背道而驰。一些情况下，纠纷的解决需要法律事实模糊一点，特别是根本不可能查清案件事实的情况下，减少鉴定的次数、范围，对于法院独立行使审判权化解纠纷是有好处的。
第二，建筑工程和房地产是关联行业，房地产业开发的不动产，是通过履行建设工程合同中的勘察、设计、施工等行为将开发的标的物建造好的，建设工程合同与房地产开发合同之间法律上的异同是什么？
就相同点而言，它们同属于经济法范畴，法律意义的侧重点在于规制经济市场秩序，营造公平竞争环境，维护社会公共利益。
就差别来讲，法律上讲，施工合同是特殊的承揽合同，《合同法》第二百八十七条规定，本章（第十六章 建设工程合同）没有规定的，适用承揽合同的有关规定。房地产开发，包括：一级市场的土地出让；二级市场土地使用权转让（房地产项目转让）、合资合作开发房地产、商品房买卖（包销、零售、违规售后包租，预售，认购等）；三级市场的房屋租赁、房地产中介服务、房地产评估等。体现在合同关系上，涵盖了土地使用权出让合同、土地使用权转让合同、商品房预售合同、商品房售后包租合同（一般买房人与开发商另行单签租赁合同）、商品房包销（销售代理）合同、合资合作开发房地产合同（多数表现为公司法层面设立房地产项目公司，通过行使公司股东权益方式，体现共同出资、共担风险、共享利润）、商品房买卖合同、买房人与商业银行的按揭贷款合同、物业服务合同、装饰装修合同、房屋租赁合同、二手房（存量房）房地产买卖中介房屋合同、不动产抵押贷款合同等等，属于复合法律关系。
从经济学角度看，房地产具有虚拟经济资本市场上金融产品的某些属性，像中央强调“房子是用来住的、不是用来炒的”，意义在于抑制房地产的资本属性，恢复扩大房地产居住使用功能。比如，北京土地出让市场拍卖储备土地时，竞得土地的地王，出价10亿元、40亿元，土地楼面价接近拍卖地块周边商品房的市价，加上房屋建造成本和税费等，远远超出了同地段商品房的市场价格，表象看，拍得的土地已经没有任何开发价值，但开发商为什么还要花大价钱拍下这宗土地呢？明知是赔本买卖为何还有那么多顶级开发商冲在前面呢？目的是什么呢？我分析，作为上市企业的房地产公司，拿地意不在建房卖房，主要不是通过房地产开发获得利润，而是资本运作。通过高价拿地，推高房价，“没有最高，只有更高”，推高上市公司收益预期，同时吹大房价和上市公司收益两个气泡，形成滚雪球效应。推高股价后向社会资本套现，套现的利润往往比房地产开发的利润高很多，这样的案件很多。再比如，美联储持续加息，导致热钱、游资、短期套利的民间资本跨境涌向美国资本市场。长期以来，国内商业银行在房地产市场贷款比例过高，也集聚了一定的信贷风险。如果一线城市房地产价格暴跌，跌幅超过现价的30%以上，商业银行可能会出现大宗呆（死）账，此种情形下，金融风险集聚，与化解金融风险防控发生系统性金融风险的政策目标相悖。
近期，全国各地特别是一线城市密集出台的房地产限购、限贷、限售、限价等短期调控政策，目标之一就是旨在改变房地产“去库存”政策，平抑轮番上涨的房价，稳控房价，避免房地产市场崩盘导致银行系统发生系统性金融风险。同时，党的十九大提出，加快建立多主体供给、多渠道保障、租购并举的住房长效制度。长效制度安排与短效调控机制相结合，构成了住房制度改革的重要内容。上述政策出台，直接导致北京、上海等一线城市的新售商品房、存量商品房销售价格稳中微降。就是说，房地产价格受政策因素影响也很大。上述一系列事例说明，房地产市场和资本市场紧密相连，房地产作为居住使用功能的商品兼有具有投机或者投资的虚拟经济市场的资本属性，或者说具有资本市场金融产品的属性，兼有高投入、高产出和高风险的特点。建筑业，利润低，属微利行业，房地产市场再火爆的时候，对建筑业的利润率影响不大，房价高，房地产业利润高，不意味着建筑业利润相应提高，建筑业利润相对固定，该拿多少钱拿多少钱。国家统计局数据显示，从1998年到间，建筑业利润率从1.2%到3.6%左右,相当于工业全产业产值利润率的二分之一；建筑业以总产值计算出的劳动生产率仅为工业全产业的三分之一；如果以增加值计算劳动生产率，建筑业不足工业全产业的四分之一。
从建筑市场供需关系来讲，僧多粥少，是一个买方市场，施工企业揽活很困难，承包方竞相压价恶性竞争。签约阶段施工企业相对弱势，进场施工后，特别是接近竣工阶段，个别施工企业违背诚信原则，往往变成强势，以停工、怠工、延期交工、不交付施工资料等要挟发包人增加工程款，开发项目此类情况更多。对于不少的工程项目而言，施工过程就是承发包双方在市场博弈的过程，建筑市场不是缺乏竞争，而是竞争过度，缺乏有效监管。建筑市场缺乏优胜劣汰淘汰机制，比如，街头饭馆，今开明关，很正常，菜品好不好，每天都在接受消费者检验；但施工企业很少听说哪家企业经营不下去破产的，因为改换门面加入到别的队伍里面依然能混得下去。
施工合同涉及的法律问题和其他问题都比较多，但从诉讼的案由角度来看，诉由相当简单，施工方就是要钱，业主方依据两点抗辩，一个是工程质量存在问题，二是工程拖期。施工方要钱，业主抗辩工程存在质量问题或者拖期，对于这些诉讼请求来说，如果是一般性的抗辩，抗辩旨在承包人请求支付工程款的条件没有成就，或者说支付时间不到，这个性质上属于抗辩；如果认为工程质量有问题，承包人应该赔偿质量缺陷损失，明确工程质量缺陷是什么，赔偿款项数额清晰明确，性质上属于发包人针对承包人支付工程款的本诉请求提出的反诉，旨在抵消吞并本诉请求，属于与本诉请求有关联的独立的诉讼请求，属诉的客体为同一标的的诉的合并，这是有关抗辩和反诉的关系。
