原创徐寅哲 郑冠红-12-22
作者介绍
徐寅哲，上海市建纬律师事务所合伙人。英国赫特福德大学商法硕士、苏州大学法学硕士。执业10余年间，为各大房地产、施工企业负责处理各类工程案件300余起。曾参与住房和城乡建设部《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》的起草工作及其适用指南、《法院审理建筑工程案件观点集成》等书籍的编写工作，曾在《建筑》、《上海律师》等期刊发表多篇专业文章。
郑冠红，上海市建纬律师事务所工程部专职律师，西北政法大学法律硕士，常年为大型国有建筑施工企业提供专业法律服务，专注于各类建设工程、房地产领域的诉讼与非诉讼业务。
住建部在7月1日下发的《关于推进建筑业发展和改革的若干意见》（建市【】92号文）中指出，要求改革招标投标监管方式，调整非国有资金投资项目发包方式，试行非国有资金投资项目建设单位自主决定是否进行招标发包，是否进入有形市场开展工程交易活动，并由建设单位对选择的设计、施工等单位承担相应的责任。而全国各地方政府或早或晚都曾有相关的规定，明确有关的直接发包项目类型。显然，部分类型的项目允许直接发包，可激发建筑市场的活力，减少行政权力的寻租空间。但是，在上位法未做调整的当下，各层级的政策、地方政府法规、规章与其它规范性文件所做出的允许直接发包的规定，是否会带来由此所签订施工合同法律效力的瑕疵，从而进一步影响到民事合同主体双方的权利义务。值得引起思考与重视。本文将就各地规定做简要梳理，并在典型案例的分析基础之上，进行相关的讨论。
一、直接发包的产生及特点
建设工程的发包分为招标发包和直接发包两类，我国《建筑法》第二十九条规定：“建筑工程依法实行招标发包，对不适于招标发包的可以直接发包”。第二十二条规定：“建筑工程实行招标发包的，发包单位应当将建筑工程发包给依法中标的承包单位。建筑工程实行直接发包的，发包单位应当将建筑工程发包给具有相应资质条件的承包单位”。
之所以产生工程项目的直接发包，主要是由于招标投标程序繁锁、历时长，影响项目建设进度，造成发包人前期投入成本高，且鉴于我们当下的管理体制，也较容易滋生行政权力的寻租空间。基于此，各地纷纷出台了直接发包的规定，以上海市为例，相较于招标发包而言，如工程采取直接发包的形式，则仅需发包单位登录相关门户网站，填写并打印《直接发包登记表》、《中标通知书》后携带相关材料到窗口受理；受理通过后，生成标段号并由办理机构在《中标通知书》上打印二维码，加盖项目承发包登记章。办理直接发包手续的同时即可办理合同备案手续，相较于前者招标发包的流程而言，为发承包双方省却了大量的时间与精力。
二、现行法律规定
对于一个项目是否必须依法进行招标发包，我国以法律、行政法规及部门规章、地方法规、政府部门规章等多层级的形式对必须招标工程的金额、投资性质、工程类别做出了具体明确的规定，并对各地方在本地区制定招标标准做出了指引，具体为：
（一）国家规定
1、《中华人民共和国招标投标法》
第三条、第四条对依法必须进行招标的项目进行了直接的规定，即关系社会公共利益、公众安全大型基础设施、公用事业的项目、使用国有资金、国家融资和国际扶持资金的项目必须依法进行招标。而这些项目的具体范围和规模标准，由国家计划发展委员会（注：现为国家发改委）制订，报国务院批准。
2、《工程建设项目招标范围和规模标准规定》（计委3号令）
第二条到第六条针对招标投标法第三条规定的必须招标项目进行了细化释明；第七条针对必须招标项目的规模进行了规定；第十条同时规定：“省、自治区、直轄市人民政府根据实际情况，可以规定本地区必须进行招标的项目的具体范围和规模标准，但不得缩小未规定确定的必须进行招标的范围”。
3、《房屋建筑和市政基础设施工程施工招标管理办法》
第三条在前述招投标法与计委3号令的基础上，进一步明确施工单项合同的必须招标规模，以及规定地方省级人民法院可就工程施工必须招标的具体范围和规模标准进行规定的权限。
（二）地方规定（以江浙沪为例）
关于工程项目直接发包的规定，全国各地各级政府目前都有相关规定，本文仅选择施工活动较为发达的江浙沪地区为例，并以建市【】92号文发布前后为区分：
1、建市【】92号文发布前
江苏省：《江苏省招标投标条例》、《江苏省房屋建筑和市政基础设施工程施工直接发包管理暂行办法》苏建招（2001）318号、《江苏省工程建设项目招标范围和规模标准规定》苏政发【】48号
浙江省：《浙江省招投标条例》、《浙江省招标项目具体范围和规模标准的规定》浙发改法规【】923号
上海市：《上海市建筑市场管理条例》（上海市人大第 73 号公告）、《上海市建设工程承发包管理办法》（上海市政府 37 号令）
2、建市【】92号文发布后
江苏省：《江苏省住房和城乡建设厅关于明确非国有资金投资工程发包方式等有关问题的通知》苏建招【】29号文规定：“使用非国有资金投资的工业用房、商业用房和商品住宅等房屋建筑工程（包括勘察、设计、施工、监理、材料设备等），发包人可以自主决定采用招标发包或直接发包，以及是否进入有形市场交易。”
浙江省：《浙江省住房和城乡建设厅关于进一步加强房屋建筑和市政基础设施工程项目招标投标行政监督管理工作的指导意见》浙建【】9号文规定：“改革非国有投资项目的行政监管方式。充分赋予非国有投资项目招标人的自主招标决策权。全部使用非国有资金投资的项目招标人可以自主决定发包方式，自主决定是否进入公共资源交易中心交易，并自主组织交易活动。”
上海市：《上海市浦东新区关于进一步改革浦东新区工程建设项目发包和招投标监管方式的通知》浦建委建管【】23号文规定：“非国有资金控股投资工程建设项目的设计、勘察、施工、监理发包，由发包人自主决定是否进行招标发包。”
从上述地方规定可见，各地在建市【】92号文发布前，均依照招投标法以及计委3号令的规定，有自身省市的必须招标项目的细化规定，但大抵都是在上位法明确规定的范围之内。存在差异比较突出的是，是《江苏省工程建设项目招标范围和规模标准规定》第四条有关于关系社会公共利益、公众安全的公用事业项目的范围，其中第（四）款列为经济适用房、职工集资房，而非计委3号令第三条第（五）款所列的“商品住宅，包括经济适用住房”。而在建市【】92号文发布后，各地均仅从项目投资性质出发，制定了国有资金与非国有资金投资项目分类监管的措施，未就非国有资金投资的涉及公共安全、公共利益的项目是否应当必须招标做出规定。
三、从典型案例看地方规定对合同效力的影响
案例名称：
中城建第六工程局集团有限公司与苏州东方威尼斯置业有限公司建设工程施工合同纠纷
案号：
苏州市中级人民法院（）苏中民初字第0015号（一审）、江苏省高级人民法院（）苏民终字第0230号（二审）、最高人民法院（）民申字第463号（再审）
案例简介：
4月15日，威尼斯公司（发包人）与中城建公司（承包人）签订《建设工程施工合同》（以下简称施工合同）一份，约定威尼斯公司将周庄东方威尼斯庄园14栋双拼别墅、41栋联排住宅、物业用房工程发包给中城建公司施工，合同价款8680万元整（暂定）。4月23日，昆山市建设局向威尼斯公司发出《江苏省房屋建筑和市政基础设施工程施工批准直接发包通知书》，明确周庄东方威尼斯庄园1#-55#低层住宅（桩基、土建、水电）的实际情况符合《江苏省房屋建筑和市政基础设施工程施工直接发包管理暂行办法》第二条第二项的规定情形，同意采用直接发包方式；要求威尼斯公司自通知发出之日起30日内与承包人签订书面合同并报该局备案。直接发包通知书载明该项目建筑面积81174.65平方米，合同预算8680万元，承包人为中城建公司。工程施工过程中，因威尼斯公司未能及时支付工程进度款，双方发生矛盾。中城建六局就工程款提起诉讼，庭审过程中就案涉合同效力的认定发生争议：威尼斯公司认为涉案工程属于强制招投标范围，诉争施工合同的签订未经招投标程序应属无效，因此合同的补充条款、《开工前补充协议》、解除合同的《协议书》均属无效。中城建公司辩称：涉案工程是在建设局主持下进行的自主招标，程序合法，所签订的合同亦经备案。本案合同应为有效。
法院判决：
一审苏州市中级人民法院认为：江苏省人民政府发布的《江苏省工程建设项目招标范围和规模标准规定》明确经济适用房、职工集资房属于关系社会公共利益、公众安全的公用事业项目，须进行招投标，未将商品房住宅列入其中。涉案工程所在地的建设主管部门昆山市建设局对于涉案工程采用直接发包方式缔结施工合同予以准许。因此，威尼斯公司以涉案工程属于强制招投标范围而未招投标为由主张诉争的施工合同无效的，本院不予支持。双方当事人签订的《建设工程施工合同》、《建设工程施工合同补充条款》、《开工前补充协议》以及双方为了解除合同而达成的《协议书》均系双方当事人真实意思表示，合法有效，双方均应恪守。
二审江苏省高级人民法院认为：涉案工程是否因未履行招投标程序而导致合同无效的问题。本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，建设工程必须进行招标而未招标的，双方当事人所签订的建设工程施工合同为无效合同。而强制招标的项目，是指国家投资、融资的项目、关系到社会公共利益和公共安全的项目或者使用国家统借外债的项目。而本案项目属于商品房开发，无论从项目性质，还是资金来源上看，均不属于必须强制招标的项目范围。且当地建设行政主管部门也同意本案工程采用直接发包的方式。故威尼斯公司以直接发包方式与中城建公司签订施工合同后，再行主张合同无效，理由不能成立，原审法院未予支持，并无不当。
再审最高人民法院认为：关于合同效力问题。案涉工程虽系东方威尼斯公司自行投资的商品房开发项目，当地建设行政主管部门也同意采用直接发包的方式进行工程建设，但国家发展计划委员会《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第三条第（五）项明确规定商品住宅属于《中华人民共和国招标投标法》第三条第一款第（一）项规定的关系社会公共利益、公众安全的必须进行招标的工程建设项目范围，因此，案涉工程建设项目必须进行招标而未招标，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（三）项的规定，案涉《建设工程施工合同》无效。
四、法律分析
1、上述案例中，一审、二审法院都是根据《江苏省工程建设项目招标范围和规模标准规定》第四条的规定，认定施工合同有效。如果按照江苏省的地方规定，仅经济适用房、职工集资房被划为关系社会公共利益、公众安全的项目，而普通商品住宅未被列入。因此，如仅按照江苏省的地方性规定，案涉商品住宅项目既不含国有资金投资，也无关社会公共利益，应当可以直接发包。但是计委3号令第三条明确将“商品住宅”列入了必须招标的范围，同时在第十条中规定各地根据实际情况，可以规定本地区必须进行招标的项目的具体范围和规模标准，但不得缩小未规定确定的必须进行招标的范围。显然，江苏省的地方规定存在缩小必须招标的范围之嫌。从法律效力位阶上来看，计委3号令是根据招投标法的授权所制订的，属于法律强制性规定，《江苏省工程建设项目招标范围和规模标准规定》仅属于地方规范性文件，其内容与法律强制性规定冲突的，应当无效。
2、上述案例导致两审法院都是认为施工合同有效的另一关键因素在于，该施工合同经过了项目所在地建设行政主管部门的审批，相关行政机关经审查认为该项目不属于国家法律法规规定强制招标的项目，因此批准由发包人直接与承包人签订施工合同后进行备案。在我国，行政权力较为强大，很多时候合同当事人都会认为，经过行政权力的审批认定，则在法律上应不存在效力瑕疵。此点应是亦引起高度重视。行政与司法分属不同体系，行政权力的行使追求的是效率的最大化，而经济合同的法律效力认定则仅应当由司法进行唯一定性。对于施工合同的承发包双方来讲，合同无效不代表不能进行有关工程价款的结算，根据《施工合同司法解释》第二条的规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”但是毫无疑问，合同无效将直接影响合同双方依照合同约定，追究相对方违约责任的权利。
五、律师建议
1、加快立法进度。[1]计委3号令是国家为了确定必须进行招标的工程建设项目的具体范围和规模标准，规范招标投标活动，根据《中华人民共和国招标投标法》第三条的规定，经国务院批准，于2000年制定的规定，距今已之余。经济形式的多样化、资本的活跃度和建筑市场的丰富程度与当年早已不可同日而语，配套相关法律规范的修订已迫在眉睫。法律修订的滞后不仅与市场客观情况严重不符，无法有效引导和规范市场行为，还可能抑制投资人的积极性，引发系列规避招标投标的违法行为。因此，我们建议加快相关法律的修订进度，从立法层面改革招标监管程序，进一步规范和简化非国有资金投资项目直接发包的流程，打造健康有序的市场秩序。否则，在上位法未予修订的情况下，下位法的随意扩大化解释，虽从立法目的上可以理解，但在法律效力上仍存在与上位法抵触，效力本身存在瑕疵的尴尬。当前各地政府在建市【】92号文发布后制定的配套规定，就存在如此问题。
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注：[1]《工程建设项目招标范围和规模标准规定（修订）（送审稿）》早在3月24日就经国务院法制办公室对外进行公布，并征求社会各界意见。其中就删除了第3条第5项中的“商品住宅”，将住房范围限于保障性安居工程。但是，该送审稿至今尚未能正式批准通过。
2、施工合同承发包双方目前仍需慎重选择直接发包形式。鉴于目前国家层面法律尚未修订出台，各地方为刺激经济发展已先行一步，给予了民营投资者可直接发包的权利，但基于地方规定与国家法律冲突之下的招标效力风险，建议承发包双方仍需慎重选择发包形式，并及早对过往项目可能存在的风险采取补救措施。切忌随意认为经地方政府主管政府批准的直接发包，就可以绕开国家招投标法关于强制招标的相关规定。重大项目在选择相关发包方式、签订施工合同之前，应听取专业律师的专业意见，采取合法形式确保施工合同的法律效力，切实维护双方当事人的各项合法权利。
