王镡摄
前言回顾“在本章，对司法实践中鉴定意见的审查、认证等存在的有关问题简要阐述，并就如何解决这些制约鉴定意见公信力的问题提出了一些建议。”
第一节 把鉴定意见当作定案意见
把鉴定意见当作定案意见的现象仍普遍存在，这是当前鉴定意见审查与质证停留在形式审查的根本原因。一方面，是因为受“鉴定结论”的传统影响，另一方面，是对于鉴定意见的实质审查，还没有达到认知能力的超越，这既有客观因素的制约又有主观方面的原因，但主要表现为主观方面。所以，这个问题最为突出，值得深入研究和反思。
例如“法院亲子鉴定出错致错养儿子 重庆一母亲状告河南高院索赔295万。”重庆母亲朱晓娟，儿子出生1岁零3个月时被保姆拐走，1996年1月15日，河南省高级人民法院出具了（1995）豫法医鉴字第19号《河南省高级人民法院亲子关系鉴定》，结论为许某某与朱晓娟夫妻具有生物学亲子关系，他们全家得以“团聚”。然而让她震惊不已的是，3月，重庆一份权威DNA鉴定报告显示，她真正被拐走的儿子这些年一直生活在四川南充，这意味着河南省高级人民法院那份鉴定报告是错误的。
9月，她向重庆渝中区法院提交起诉书称，前基于对河南高院鉴定结论的无限信任，她以为找回了丢失的儿子，以为抚平了失子之痛，而后重庆的一纸权威的鉴定结论，把她早已愈合的伤口撕开一条血淋淋的口子，令她痛苦不堪。她说，一切都证明了河南高院当初做出的DNA鉴定结论是错误的，错鉴行为给她造成了无法弥补、伴随终身的伤害。5月27日，重庆渝中区法院进行证据交换及庭前调解，她索赔各类损失共计295万余元。河南高院承认“1996年出具亲子鉴定结论错误”。
正如朱晓娟所亲历，鉴定意见并非“一鉴就准”，成为不可动摇的“结论”。司法鉴定本应让人无限信任，假如出错，不仅仅会出现以假乱真的问题，甚至还会出现错杀的冤案。所以，如何规范鉴定人执业、如何确定鉴定意见审查和采信标准，意义重大。
对于此事，微博@最低法院的小法官评论道：“一般来说，司法鉴定，涉及到非常专业的知识，作为法官，几乎没有任何能力去认定司法鉴定意见的对错，除非涉及到程序问题或者检材问题，否则，法官几乎不会否定司法鉴定的权威性。
为何如此，不过是因为，法官会倾向认定有资质的司法鉴定机构出具的意见，是专业性的意见，是科学的、权威的意见，然而事实真的如此吗？
我曾经和一个执行同事交流，他告诉我，在以前，执行案件评估过程中，很多评估机构作出结论后，会征求执行员的意见，如果执行员认为评估意见高了或者低了，评估机构会改变评估意见。这就让我很迷惑，评估意见，什么时候以执行法官的意志为转移了？
司法鉴定的乱象，其实远超你想象。我审理的多起案件，鉴定人出庭后，我仍然认为鉴定意见不足以采信，鉴定机构的人员居然会千方百计地做工作，力求让法官采信，不过最终，也没有被采信。
未来希望对于司法鉴定的规制能越来越严格，对于司法鉴定的采信会越来越规范，对于司法鉴定机构的准入和退出能越来越常态。”
以上是从司法一线的法官口中道出的司法鉴定现状。为了规范司法鉴定活动，司法部出台过多项规范对司法鉴定活动进行监督：２０１０年４月８日，司法部颁布《司法鉴定执业活动投诉处理办法》，２０１３年８月，司法部印发《关于进一步加强司法鉴定投诉处理工作的意见》；10月３日，中办、国办印发《关于健全统一司法鉴定管理体制的实施意见》，明确提出健全司法鉴定投诉处理工作机制，畅通当事人、利害关系人投诉渠道的要求，为完善司法鉴定投诉处理制度指明了方向。5月13日司法部印发第144号令，颁布修订后的《司法鉴定执业活动投诉处理办法》（下称《鉴定投诉办法》），自6月1日起实施。
这些连续出台的规定，目的就是规范司法鉴定活动，保障鉴定的合法性、规范性，提升司法鉴定的公信力。因为现实中仍然存在着影响司法鉴定公信力的行为，所以，才亟需展开对司法鉴定审查与采信的研究。
例如6月1日施行的《司法鉴定执业活动投诉处理办法》（简称为《鉴定投诉办法》）第十条规定的违法鉴定情形，就折射了当前司法鉴定还存在的问题：“公民、法人和非法人组织认为司法鉴定机构或者司法鉴定人在执业活动中有下列违法违规情形的，可以向司法鉴定机构住所地或者司法鉴定人执业机构住所地的县级以上司法行政机关投诉：（一）司法鉴定机构组织未取得《司法鉴定人执业证》的人员违规从事司法鉴定业务的；（二）超出登记的业务范围或者执业类别从事司法鉴定活动的；（三）司法鉴定机构无正当理由拒绝接受司法鉴定委托的；（四）司法鉴定人私自接受司法鉴定委托；（五）违反司法鉴定收费管理规定的；（六）违反司法鉴定程序规则从事司法鉴定活动的；（七）支付回扣、介绍费以及进行虚假宣传等不正当行为的；（八）因不负责任给当事人合法权益造成损失的；（九）司法鉴定人经人民法院通知，无正当理由拒绝出庭作证的；（十）司法鉴定人故意做虚假鉴定的；（十一）其他违反司法鉴定管理规定的行为。
其中，（一）、（四）、（六）、（八）、（十）是对鉴定意见审查和质证的重点。这些可以投诉的内容说明，若有以上的情形出现，就会导致鉴定意见的合法性出现问题，在司法实践中的具体反映就是违法鉴定导致鉴定意见失去证据能力。所以，以上内容也是我们研究鉴定意见的审查与质证的出发点，在案件中通过揭示鉴定意见的疑点，促使司法鉴定机构和鉴定人依法客观公正地从事鉴定活动，使鉴定意见更公正地体现它专业、科学的证据价值。
但是司法实践中，对于鉴定意见的审查、认证，还存在着传统的惯性，甚至是直接把鉴定意见当作定案意见。对此，浙江金华中院民一庭课题组专门调研，发表了《对鉴定意见审核与认定的调研报告》。该报告提出：“对鉴定意见的认证中存在着诸多问题，主要表现在以下几个方面：1.将鉴定意见直接作为认定事实依据。鉴定意见是鉴定人利用其专业知识、技能、经验对有关专门性问题进行分析、论证做出的推论，鉴定意见本身并不必须等同于案件的客观事实，仅仅是查明案件事实的证据手段之一。实务中，有的法官过度地依赖鉴定意见，认为鉴定意见的证明力绝对地大于其他证据，在鉴定意见与案内其他证据有矛盾时, 一概地采信鉴定意见；有的法官被鉴定意见的‘科学性’、‘证据之王’外观所迷惑，将其视为‘科学判决’，不加鉴别地 将其作为定案依据，这使得鉴定人完全替代了法官，成为案件事实的实际上的认定者。
2.对于鉴定意见异议的处理过于简单。有的法官，只要一方当事人对鉴定意见提出异议，就启动重新鉴定程序，即使已经存在两个鉴定意见的情形，仍然考虑启动第三次甚至更多次的鉴定。面对多个结论不一致的鉴定意见，有的以鉴定意见的数量多少，选择作为定案依据的鉴定意见。
3.忽视鉴定意见的证据能力审查。对鉴定意见的证据能力的审查，主要包括鉴定人回避、鉴定资格等。实务中，有的法官对于一方当事人提出鉴定资格问题，未纳入法庭调查和辩论范围。此外，有的将法院委托与当事人自行委托作为判断鉴定意见证据能力的标准，不论鉴定意见结果如何，一概地采纳法院委托的鉴定意见。
4.对鉴定意见证明力大小的审查缺乏标准。有法官忽视对鉴定意见的实质审查，只对鉴定意见作形式上的观察即作出是否采信的判断；对于存在多个鉴定的情形，有的法官以鉴定机构的行政级别高低或鉴定资质高低确定鉴定意见的证明力。”
这份报告很客观地指出了司法实践中对待鉴定意见的错误作法。最突出地体现是将鉴定意见直接采用为认定事实的根据，使鉴定意见实质上成为定案意见、成为法院判决之外的“鉴定判决”。最高人民法院对于这些现状，一语道破原因：“人民法院在委托鉴定过程中，应当注意区分鉴定权与人民法院审判权的界限，不能将审判权一起委托给鉴定机构行使，鉴定应当始终置于审判权的监控下进行，鉴定中应当注意保护当事人诉权。”
从《鉴定投诉办法》、金华法院的调研报告、以及最高人民法院的司法观点，这都充分地说明，对鉴定意见进行实质审查的重要性、必要性和紧迫性。如果不对司法鉴定活动进行严格管理、对鉴定意见进行细致审查，错误的习惯作法还将继续，就难免出现冤假错案。所以，为了避免将鉴定意见直接采信成为定案意见，就需要司法鉴定人严格规范地从事司法鉴定活动，需要法官、检察官、律师共同提升对鉴定意见进行审查的能力。以鉴代审以及对鉴定意见仅作形式审查，不够深入细致，就是当前存在的主要问题。我们将在本章第六节探讨如何解决这一问题。
