让与担保是一种新型的非典型担保形式，实践中主要有动产让与担保、不动产让与担保、股权让与担保等。关于让与担保的合同效力在司法实践中的认识基本一致，通常认为其合法有效，比如在《最高人民法院民事审判第二庭法官会议纪要》中就认为“让与担保本身并不存在违反法律、行政法规的强制性规定的情形，依法应当认定有效。因此，以虚伪意思表示为由认定让与担保无效缺乏法律依据。”另外，在司伟、肖峰法官所著《担保法实务札记》中其也认为“一般而言，以买卖合同作为借贷担保的行为是合法有效的。当然，如果当事人这种担保的约定存在显失公平等情形，如以价值极高的房产担保数额较少的借款，则当事人自可请求法院予以变更或撤销。”
虽然实践中对于让与担保的效力认识基本趋同，但对于让与担保的法律效果却分歧较大，在《最高人民法院民事审判第二庭法官会议纪要》中，其认为“关于能否对抗出让人的债权人。就出让人的债权人来说,如果受让人是基于股权转让完成的过户登记,其取得股权;如果其是基于股权质押进行的变更登记,则其取得质权。但不论取得的是股权还是质权,其享有的权利都要优于一般债权。在此情况下,根据当事人的真实意思将过户登记解释为股权质押登记,使受让人享有优先于一般债权人受偿的权利,并未损害债权人的利益。”然而，在司伟、肖峰法官所著《担保法实务札记》中，则认为“在法律后果上，一方面，以买卖合同为民间借贷提供担保，并不能使债权人获得相应的担保物权，债权人无法就买卖的标的物优先受偿。另一方面，在买卖合同的双方当事人之间，应当以买卖合同为基础实现对债权的担保。”
笔者认为，从立法层面来讲，让与担保的司法规制主要体现在《民间借贷规定》24条，根据该条规定，借款人不履行生效判决确定的金钱债务，出借人可以申请拍卖买卖合同标的物，以偿还债务。是故，债权人对买卖标的物所享有的只是普通债权，并不是优先受偿权。因此，在现有条件下赋予让与担保以优先受偿权缺乏法律依据。
在此，推送一篇有关不动产让与担保的案例。在该案中，最高院也认为让与担保中的房屋“出卖人”应对不能清偿的债务在所涉房产清算作价的价值范围内承担清偿责任，并未赋予债权人以优先受偿权。
裁判要旨
在以《房屋买卖合同》方式提供担保情况下，买卖合同中的房屋作为担保标的物，但并未实际让渡房屋所有权，而是让渡物权期待权，依据上述规定，在债务人不能履行还款义务时，债权人也不能直接转移所有权，而是要进行清算，即对担保房屋进行拍卖折价后从价款中受偿。
案例索引
《陈灵康、浙江省广业钢铁实业有限公司民间借贷纠纷案》【()最高法民终940号】
争议焦点
让与担保情形下债权人享有优先受偿权吗?
裁判意见
最高院认为:关于堡业公司应否对广业钢铁公司的债务承担清偿责任。首先，陈灵康与堡业公司签订的《房屋转让合同》的性质为让与担保。陈灵康诉堡业公司、广业控股公司房屋买卖合同纠纷案件中，浙江省杭州市中级人民法院已作出()浙杭民终字第2775、2776、2777、2778、2779号判决，并已生效。该生效判决认定，陈灵康、广业钢铁公司、广业控股公司、金先根签订的《投资协议书》名为投资，但约定固定投资回报，实为民间借贷法律关系。1月8日签订的五份《房屋转让合同》实质系为陈灵康与广业钢铁公司的借款提供还款担保。堡业公司、广业控股公司在该案的答辩意见及调查陈述中亦认可《房屋转让合同》实际是为借款提供担保，并非真实房屋买卖关系。上述生效判决对《房屋转让合同》性质的认定与《投资协议书》的内容及各方真实意思表示相符。堡业公司本案中称对《房屋转让合同》不知情，并否认《房屋转让合同》实为借款担保的性质，与其另案中的主张陈述相悖，亦与其向陈灵康出具房屋定金收款收据的实际行为不符。因此，本院对堡业公司的主张不予采信。
其次，虽然《中华人民共和国物权法》和《中华人民共和国担保法》明确规定的担保物权有抵押权、质权和留置权，但在法律理论和实践中确认还有所有权保留和让与担保等非典型担保物权。本案双方当事人以商品房买卖合同的方式提供担保，《房屋转让合同》实际为案涉借款提供担保，故案涉担保应为让与担保。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十四条对名为买卖实为担保的让与担保方式亦予以认可。根据《中华人民共和国物权法》第十五条所确立的合同效力和物权效力相区分的原则及契约自由原则，本案当事人通过合同创设新型担保物权时，其约定的内容不存在《中华人民共和国合同法》第五十二条规定的合同无效的情形，该种担保合同应为合法有效。堡业公司、广业控股公司主张《房屋转让合同》违反杭政办函()183号《关于加强村级集体经济组织留用地管理实施意见的通知》、杭政办函()209号《关于进一步完善村级集体经济组织留用地出让管理的补充意见》等政府文件规定，《房屋转让合同》应无效。但是，《房屋转让合同》并非真实的房屋买卖关系，而是以房屋为借款提供担保，堡业公司系案涉项目东方大厦的开发主体，有权以堡业公司名义对外处分案涉房屋。至于项目合作各方内部如何分配房屋不影响堡业公司对外处分房屋的效力。堡业公司、广业控股公司主张《房屋转让合同》无效进而否定担保效力的理由不能成立。
最后，关于堡业公司责任承担的问题。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十四条规定:“当事人以签订买卖合同作为民间借贷合同的担保，借款到期后借款人不能还款，出借人请求履行买卖合同的，人民法院应当按照民间借贷法律关系审理，并向当事人释明变更诉讼请求。当事人拒绝变更的，人民法院裁定驳回起诉。按照民间借贷法律关系审理作出的判决生效后，借款人不履行生效判决确定的金钱债务，出借人可以申请拍卖买卖合同标的物，以偿还债务。就拍卖所得的价款与应偿还借款本息之间的差额，借款人或者出借人有权主张返还或补偿”，本案中，在以《房屋买卖合同》方式提供担保情况下，买卖合同中的房屋作为担保标的物，但并未实际让渡房屋所有权，而是让渡物权期待权，依据上述规定，在债务人不能履行还款义务时，债权人也不能直接转移所有权，而是要进行清算，即对担保房屋进行拍卖折价后从价款中受偿。因此，如果广业钢铁公司不履行本判决确定的金钱债务，堡业公司对广业钢铁公司不能清偿部分，应在1月8日签订的五份《房屋转让合同》所涉房产进行清算作价的价值范围内承担清偿责任。一审判决认为堡业公司并无以房屋为陈灵康借款担保的意思表示不应承担责任属认定事实错误，本院予以纠正。
【最终，法院判决:杭州堡业建设有限公司对浙江省广业钢铁实业有限公司不能清偿的债务在所涉房产清算作价的价值范围内承担清偿责任。】
最高院法官:人保与物保并存时担保人之间有无追偿权?
节选 司伟 肖峰著:《担保法实务札记》中国法制出版社
就立法及司法实践层面看，我国现行立法无论是《担保法》还是《物权法》，均未明确规定担保人之间的追偿权，因而否定说有着更为突出的法律基础;但学界站在比较法的基础之上，主流观点倾向于肯定说，《担保法解释》受到学界观点的影响较大，因而在《担保法》并未明确规定担保人之间的追偿权的情况下，仍然通过司法解释的形式进行了规定，在《物权法》实施后，各级法院在处理相关案件时，受到该司法解释的影响仍然非常明显，出于各种考虑，仍然更倾向于直接援引《担保法解释》第38条的规定作出裁判。最高法院民二庭的多数观点也一直认为应当肯定担保人之间的追偿权。但抛开司法机关部门之见，综合考虑我国现行法的规定以及混合共同担保中的责任承担机理，笔者更倾向赞同“否定说”。主要理由如下:
第一，无论是《担保法》还是《物权法》，均未明确规定物的担保与人的担保并存时担保人之间的追偿关系，对于这一事实，即使持肯定说者也不否认。肯定说对此的辩驳理由主要是《物权法》囿于其主要规范物的担保行为的限制而未对此规定，因而，并不构成对《担保法解释》第38条第1款的否定。笔者认为，首先，《担保法》本身就没有明确规定物的担保与人的担保并存时担保人之间的追偿关系，《担保法解释》第38条第1款的规定在本质上实系创设了担保人之间的追偿规则，虽然这一规则因与国外的立法模式以及民法学界的主流观点基本一致而较少引起争论，但单就司法解释的功能定位来看，这一创设本身就存在一定程度的“越法”解释之嫌。
其次，《物权法》第176条虽然是物权法中的条文规定，但其本身就是关于混合共同担保的规范，其所涵盖的范围当然不仅限于物的担保，而且包括了人的担保。最后，《物权法》第176条的表述明显有别于《担保法解释》第38条第1款，得出《物权法》不承认物上保证人和保证人之间的求偿关系的结论，是符合立法原意的。而且，《物权法》第178条规定，担保法与本法的规定不一致的，适用本法。在《物权法》对此并未明文规定的情况下，不宣再机械适用《担保法解释》第38条第1款的规定。
第二，从《物权法》体系解释的角度看，抵押权人放弃债务人提供的抵押担保时，其他担保人有权在抵押权人丧失优先受偿权益的范围内免除担保责任。该款乃至整个《物权法》都没有规定抵押权人放弃物上保证人或保证人的担保时，其他担保人在被放弃的担保范围内可以免除担保责任，这样的规定正是以担保人之间不能追偿为前提的。
第三，《民法通则》第87条规定:“债权人或者债务人一方人数为二人以上的，依照法律的规定或者当事人的约定，享有连带权利的每个债权人，都有权要求债务人履行义务;负有连带义务的每个债务人，都负有清偿全部债务的义务，履行了义务的人，有权要求其他负有连带义务的人偿付他应当承担的份额。”《民法总则》第178条第3款规定:“连带责任，由法律规定或者当事人约定。”因此，除法律规定或当事人约定外，不得适用连带之债担保之债属于约定之债，在人保与物保并存时，除非担保人之间就共同担保作出约定，否则各担保人并无共同担保的意思表示，相互之间并非当然的共同担保关系，故推定担保人之间存在连带担保责，与法律规定的连带责任承担的基本原则不符。
第四，从担保制度设立的目的来看，从债务人角度看，是债务人担保其履行债务的手段，实现其融资等目的;从债权人方面，设立担保是确保实现债权的保障手段。特别是保证合同具有单务性、无偿性、独立性特点，并无分担其他担保人责任之义。此外，物上保证人和保证人往往并非同时设立，设立存在先后顺序，物上保证人和保证人有时并非相互知情，承认物上保证人和保证人相互追偿，则在物上保证人和人保并没有法律关系情形之下，强行将向债务人追偿不能风险转嫁其他担保人承担，违背担保人提供担保初衷，与主债权清偿消灭、债的担保亦消灭制度相悖。
第五，物保人与保证人的存在以及出现人保、物保并存的原因都旨在保护债权人的利益，物上担保人与保证人之间并不存在任何法律上的关系，持肯定说的学者主张追偿最大的原因在于要求物上担保人与保证人之间能够分担担保责任以体现公平，但这是以毫无理论根据侵犯其余担保人权益为前提的利益平衡，法律强行地在各个担保人为债权人提供担保时在担保人之间也设立了互相担保。法律不能为了这种形式上的公平任意地要求其余担保人为已经承担担保责任的担保人来分担责任，各个担保人在提供担保责任时就应当清楚自己承担的担保责任是由债务人是否偿债所决定的，而担保人是否承担担保责任的选择权是由债权人行使的，债权人要求特定担保人承担担保责任时，债务人与债权人之间的债权债务关系归于消灭，所谓的债务人给其他担保人带来的风险即应当理解为消灭，而最为重要的理由在于承担担保责任的担保人所需要承担的担保责任也是自己所预知的风险。混合共同担保人的预期取决于法律是否规定可以互相求偿，在法律没有规定的情况下，如果混合共同担保人之间互不知情，任一担保人自然均对承担全部风险存有预期，由其承担全部担保责任并无不公平之处。
第六，《物权法》第176条确立的是意思自治优先的原则，即首先赋予当事人对担保责任承担的顺序、份额等事项进行约定的权利，只要当事人进行了明确约定，即从其约定。在无约定，明确了保证人与物上保证人处于同等地位，才赋予债权人选择权。当保证人和物上保证人不愿其优先代为受偿，亦可通过相关约定顺位，进而排斥债权人的自由选择权利。因此，物权法在相关制度的设计安排上是平衡的，并不具有明显的可非难性。
第七，在债务清偿期届满，债务人未清偿债务，由物上保证人和保证人承担了担保责任的，物上保证人抑或保证人即可成为债务人的债权人，有权向债务人追偿。物上保证人或保证人为保障追偿权的实现，可以事先要求债务人提供反担保，在债务人不履行债务时候，可向反担保人请求履担保责任，亦可受偿债权。通过反担保制度，可在相当程度上解决肯定说受担心的债权人与某一担保人串通、恶意选择其他担保人承担责任从而免除其应负担保责任的滥用选择权风险的发生。
至于人大法工委的官方理由中所称的程序性代价烦琐和操作不方便，虽然这种制度设计确实可以带来法律适用上的简化，但把这两个理由作为《物权法》对追偿制度设计的依据，说服力不足，毕竟法律制度总有程序成本，不能仅仅为了操作方便而侵犯特定人的利益。但作为立法者在制度选择时的考虑因素而言，由于债务人是最终的责任者，在保证人或物上证人承担责任后，径行向债务人追偿，确实更加便捷、经济，因此作为考量因素之一也未尝不可。
