《中华人民共和国商标法》（以下简称《商标法》）绝对条款的准确适用对于维持商标注册秩序和公共利益具有重要意义。，北京知识产权法院已结商标驳回复审行政案件中涉及《商标法》第十条第一款第（七）项“带有欺骗性”条款的案件约为240件，在《商标法》绝对条款适用中占据较高比例。为准确理解适用该条款，为社会公众提供更加明确的司法指引，本文结合具体案例就“带有欺骗性”条款的司法判断问题进行梳理总结。
对现行《商标法》相关规定的理解
现行《商标法》第十条第一款规定，下列标志不得作为商标使用：……（七）带有欺骗性，容易使公众对商品的质量等特点或者产地误认的。从字面含义来看，“欺骗”通常是指隐瞒事实真相，“误认”通常是指错误的认识。商标作为识别商品来源的商业标志，离开商品，商标便是无源之水。因此，从这个意义上说，“带有欺骗性”应理解为标志作出了与商品的质量、成分、性能、产地等商品本身事实真相不符的描述。关于“误认”，商标发挥作用的路径在于消费者能够“按标索骥”，通过商标能够购买到预期商品。因此，“误认”可以理解为因消费者将标志传递的不真实信息当成真实信息，从而使其作出了错误的消费决定。
司法实践中标志“带有欺骗性”的常见情形
司法实践中，标志“带有欺骗性”的情形多样，比较常见的是质量、成分和提供者的误认。——质量误认型。“质量”通常用于评价事物的优劣程度，其本身为中性词。生产经营者基于市场宣传等方面的考虑，倾向于选择能传递商品品质好等正面信息的标志。但是，如果标志或其构成要素超出了其指定使用商品固有质量的表示，容易使公众信以为真并作出错误的消费决定，则属于“带有欺骗性”不得使用和注册的情形。例如，在“100%纯净新西兰”商标驳回复审案中，法院认为诉争商标既非集体商标，也非证明商标，其使用并无任何约束性条件，一旦其获准注册，即可依法取得专用权。在此情形下，包含“100%纯净”内容的诉争商标的注册使用，易使相关公众对该服务的质量等特点产生误认，构成《商标法》第十条第一款第（七）项规定所指的“带有欺骗性”的标志，不应予以核准注册。在“THE FINEST TEA OF THEWORLD TWG TEA1837及图”商标驳回复审案中，法院认为“THE FINESTTEA OF THE WORLD”可译为“世界上最好的茶”，上述用语容易使消费者产生该商品是“世界上最好的”商品之联想，从而对商品的品质产生误认，影响消费者的消费选择导致误购。因此，标志对于商品质量作超过事实真相，尤其是过于绝对化的表示，容易使公众对指定使用商品的质量特点产生误认，作出错误的消费决定，属于“带有欺骗性”条款规定的情形。——成分误认型。商品的功能通常与其所使用的原料、成分密切相关，部分生产经营者为突出商品的某种有益功能而在其标志中使用包含某种原料或成分的描述。但是，如果该描述超出了指定使用商品的客观实际并达到引起消费者误认的程度，通常会认定构成“带有欺骗性”情形。在“劲牌虫草劲”商标驳回复审案中，法院认为，诉争商标由中文“劲牌虫草劲”构成，其中“虫草”二字根据我国相关公众的一般认知，容易将其理解为药材冬虫夏草的简称，指定使用于开胃酒、烧酒等商品上，容易使消费者对商品的原料等特点产生误认。——提供者误认型。司法实践中，部分标志包含知名人物姓名、组织名称等要素，但事实上与该知名人物、组织并无特定联系。相关公众通常会因其包含的知名人物姓名、组织名称等要素而对商品提供者背景、实力等方面特点产生误认，法院适用“带有欺骗性”条款驳回原告诉讼请求。例如，在乔丹体育股份有限公司诉商评委“乔丹”系列商标驳回复审案中，法院认为，美国著名篮球运动员迈克尔·杰弗里·乔丹在我国具有较高知名度，为相关公众所知悉，通常以“乔丹”指代迈克尔·杰弗里·乔丹，并且“乔丹”已经与迈克尔·杰弗里·乔丹之间形成了稳定的对应关系。相关公众在看到诉争商标“乔丹儿童”“乔丹体育”“乔丹逐光科技”时，容易认为指定使用商品的提供者与篮球运动员乔丹有关，或者误认为标记有诉争商标的商品与篮球运动员乔丹存在代言、许可等特定联系，从而对商品的品质、产地等方面的真相产生错误认识，具有欺骗性，属于《商标法》第十条第一款第（七）项规定的不得作为商标使用的情形。在提供者误认案例中，商标申请人与其包含的提供者通常不存在授权、许可等关系，诉争商标指定使用商品的真实提供者与标志中的提供者存在实质性差异，且这种差异容易引起公众对商品提供者的误认。此外，在提供者误认相关案件中，商标申请人通常具有攀附知名人物、知名组织知名度的主观意图。
理解和适用“带有欺骗性”条款应注意的问题
对《商标法》“带有欺骗性”条款的判断，既要考虑标志本身，也要考虑商品类别、公众认知、误认可能性等多种因素。同时，也涉及“带有欺骗性”条款和其他条款的关系，是一个综合判断的过程。引起误认的原因不仅限于“带有欺骗性”，商标标识近似、标识显著性较低等亦是可能引起误认的因素。标志“带有欺骗性”是引发误认的前提。“带有欺骗性”条款的立法本意在于避免“带有欺骗性”的标志影响消费者作出错误的消费决定，发挥商标应有的指示商品来源之作用，维护市场秩序和公共利益。因此，误认是本条款的核心。标志本身虽与商品的质量等特点不完全相符，甚至有一定的夸大成分，但不会引起消费者误认的通常不认定“带有欺骗性”。例如，“永和大王”指定使用在“豆浆；饮料”等商品上，“大王”二字虽存在一定的夸张成分，但尚不足以导致消费者对其产品功能或质量产生误认，通常情况下，消费者不会因为其商标中包含“大王”二字而作出错误的购买决定，不属于《商标法》“带有欺骗性”的情形。“带有欺骗性”条款的判断还要考虑商品类别。商标标志不是孤立存在的商业符号，标志作出了与指定使用商品的质量、成分、性能、产地等事实真相不符的描述时才构成《商标法》规定的“带有欺骗性”，标志与商品的结合是构成欺骗性的事实基础。不同类别商品的质量、成分、产地等方面事实真相显然不同。因此，标志是否“带有欺骗性”与其指定使用的商品类别密切相关，同一标志使用在不同类别商品上，公众对于欺骗性的认知可能不同。例如，“酵素”指定使用在“酵母粉”商品上，相关公众通常认为没有欺骗性，但“酵素”指定使用在“饮料”商品上，相关公众通常会认为具有欺骗性。按照《商标法》的一般规则，相关公众是“带有欺骗性”的判断主体。在“带有欺骗性”条款判断过程中，应从相关公众的普遍认知能力水平和日常生活经验出发，判断标志或者其构成要素是否会对指定使用商品的质量等特点或者产地产生误认。如果标志或者构成要素虽有一定夸大成分，但根据相关公众日常生活经验和通常认识不足以引人误解的，应适当尊重市场主体的选择空间，通常不属于“带有欺骗性”条款规定情形。司法实践中，部分原告经常以在实际使用过程中并没有引起误认为由主张不构成“带有欺骗性”条款规定情形。笔者认为，“带有欺骗性”条款作为《商标法》规定的禁止注册和使用条款，更多地承担着维持商标注册秩序和公共利益的职能。商标一旦注册便拥有注册商标专用权。因此，为更好地发挥该条款的作用，司法机关立足相关公众的普遍认知能力水平和日常生活经验，对于“带有欺骗性”、可能引起误认的情形进行预判和提前规制确有必要。
