作者：吴定贵 ，贵州君跃律师事务所
问题提出：
《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》（以下简称“民诉法司法解释”）于2月4日起施行，其中第二十八条规定“建设工程施工合同纠纷，按照不动产纠纷确定管辖”，即由建设工程所在地人民法院管辖。但是，民诉法司法解释施行前已签订的《建设工程施工合同》约定的管辖与前述规定不一致的，该如何适用，民诉法司法解释并未做明确的规定。那么，此类案件该如何确定管辖呢？
案例概况：
8月，甲方（发包人）与乙方（承包人）签订了《建设工程施工合同》，约定因与合同有关的争议由被告住所地人民法院管辖（注：被告住所地不在工程所在地）。现因甲方拖欠工程款，乙方准备起诉，那么乙方应向那里的人民法院起诉呢？是工程所在地，还是被告住所地呢？
各方观点：
观点一：向被告住所地人民法院起诉
甲、乙双方在《建设工程施工合同》中约定合同争议由被告住所地人民法院管辖，是双方的真实意思表示，并未违反当时的法律法规的规定，合法有效。而且乙方拟提起的诉请系基于甲、乙双方签订的《建设工程施工合同》提出，故不属于不动产纠纷，而应当属于合同纠纷。因此，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第三十四条：“合同或者其他财产权益纠纷的当事人可以书面协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地等与争议有实际联系的地点的人民法院管辖，但不得违反本法对级别管辖和专属管辖的规定”之规定，故本案应向被告住所地的人民法院起诉。
观点二：向工程所在地人民法院起诉，理由如下：
根据新颁布的民诉法司法解释第二十八条：“建设工程施工合同纠纷，按照不动产纠纷确定管辖”，以及《中华人民共和国民事诉讼法》第三十三条：“下列案件，由本条规定的人民法院专属管辖：（一）因不动产纠纷提起的诉讼，由不动产所在地人民法院管辖”之规定，自2月4日以后的建设工程施工合同纠纷案件，应当由不动产所在地人民法院进行专属管辖，故本案应当向工程所在地的人民法院起诉。
笔者观点：
通常在重大的法律实施后，最高人民法院会发布相应的司法解释，就新法与旧法之间的适用进行规范。如1月1日新《民事诉讼法》实施，最高人民法院就制定了《最高人民法院关于修改后的民事诉讼法施行时未结案件适用法律若干问题的规定》（法释〔〕23号），明确未结案件的具体适用。其中第一条规定“1月1日未结案件适用修改后的民事诉讼法，但本规定另有规定的除外。”和第三条规定“1月1日未结案件符合修改前的民事诉讼法或者修改后的民事诉讼法管辖规定的，人民法院对该案件继续审理。”，即未结案件若修改前的民事诉讼法或者修改后的民事诉讼法有关管辖规定有冲突的，适用修改后的民事诉讼法。
同理，就本案而言，民诉法司法解释颁布施行以前，相关法律、司法解释并未明确将建设工程施工合同纠纷纳入专属管辖的范围，其属于合同纠纷，当事人可以书面约定管辖法院。但是，自民诉法司法解释施行后，对建设工程施工合同纠纷案件的管辖作出了新的规定，明确将建设工程施工合同纠纷纳入专属管辖的范围。根据“实体从旧，程序从新”的原则，本案应按照民诉法司法解释的规定，向工程所在地的人民法院起诉。而且从案件审理角度，建设工程施工合同纠纷往往涉及工程造价评估、质量鉴定、留置权优先受偿、执行拍卖等，由工程所在地法院管辖，也更有利于案件的审理与执行。
另外，根据中国裁判文书网公布的北京市第三中级人民法院（）三中民终字第05773号、（）三中民终字第06498号、北京市第一中级人民法院（）一中民终字第02428号民事裁定书，江苏省高级人民法院（）苏民辖终字第00009号、（）苏民辖终字第00040号 、（）苏民辖终字第00046号民事裁定书，山西省高级人民法院 （）晋立民终字第25号民事裁定书，福建省高级人民法院（）闽民终字第379号民事裁定书，均认为建设工程施工合同纠纷案件应由工程所在地的人民法院专属管辖。
综上所述，笔者认为乙方提起诉讼的，应向工程所在地的人民法院起诉。
