《建设工程施工合同纠纷司法解释（一）》（以下简称“解释一”）规定了实际施工人的保护制度，《建设工程施工合同纠纷司法解释（二）》（以下简称“解释二”）在解释一的基础上，结合多年的社会发展情况以及建设工程施工合同审判实务，进一步对于实际施工人的权利保护制度进行完善。解释二于2月1日起施行，其中针对实际施工人的规定有两条，即：第二十四条 实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。第二十五条 实际施工人根据合同法第七十三条规定，以转包人或者违法分包人怠于向发包人行使到期债权，对其造成损害为由，提起代位权诉讼的，人民法院应予支持。实际施工人的权益保护在司法实践中具有重要地位，完善实际施工人保护制度对于保护建设工程实际施工人的权益、农民工等弱势群体的权益以及维持建设工程市场主体的稳定等具有重大意义。
一
实际施工人的确定
“实际施工人”是指无效建设工程施工合同的承包人，即违法的专业工程分包和劳务作业分包合同的承包人、转承包人、借用资质的施工人（挂靠施工人）；建设工程经数次转包的，实际施工人应当是最终实际投入资金、材料和劳力进行工程施工的法人、非法人企业、个人合伙、包工头等民事主体。具有以下两点特征：
1
所签订的建设施工合同为无效合同
解释一第四条规定：承包人非法转包、违法分包建设工程或没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效，即当事人所签订建设工程施工合同中存在非法转包、违法分包、挂靠分包等情形。
2
实际完成施工任务
简单说，就是是否实际投入人力、物力、财力等完成施工任务。根据解释一的规定，对于不属于实际施工人依据解释一第二十六条第二款规定以发包人为被告主张欠付工程款的，应当不予受理，已经受理的，应当裁定驳回起诉。
二
对发包人诉权的法律依据
1
发包人与施工（总）承包人的合同关系
发包人将工程发包给承包人进行建设，二者之间实质上是一种特殊的承揽合同关系，如果没有特别规定，可以适用《合同法》中关于承揽合同的规定。
2
转包人、违法分包人与实际施工人之间的法律关系
承包人拿到工程项目后，可以依法将工程分包给具有相应资质条件的单位，此时并不涉及解释一第二十六条规定的情形。但如果承包人又从事转包、违法分包的活动，此时可以认为非法转包人、违法分包人与实际施工人之间存在“合同关系”，只是根据法律规定，该“合同关系”归于无效。
3
发包人与实际施工人的法律关系
发包人与实际施工人虽然没有直接相关的合同关系，但是在特定背景下为了保障农民工权益问题，司法解释突破了合同的相对性，给予了实际施工人对发包人的诉权。但突破合同相对性说是基于合同相对性原则。合同相对性是合同规则和制度赖以建立的基础和前提，指合同仅对合同当事人产生效力，对合同以外的第三人不产生法律拘束力。在实际施工人与发包人的法律关系中，二者之间并没有直接的合同关系，解释二中突破了合同的相对性，对实际施工人的诉权进行保护。
三
解释二对实际施工人的权益保护
1.不损害发包人权益的情况下，有限度地突破合同相对性。即实际施工人直接以发包人为被告主张权利。因为承包人将工程转包或违法分包后，施工合同归于无效，在此种情况下合同相对性应该弱化。而且实践中发包人往往对于承包人的转包、违法分包、或实际施工人的挂靠行为属明知或默认，从这个角度而言发包人主观上存在一定过错。但是这种合同相对性的突破也是有限度的，应在判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。2.实际施工人有权对发包人提起代位权诉讼。《合同法》73条规定：“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。”《合同法》司法解释（一）11条规定：“债权人依照合同法第73条的规定提起代位权诉讼，应当符合下列条件：（一）债权人对债务人的债权合法；（二）债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；（三）债务人的债权已到期；（四）债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。”解释二中规定的代位权是代位权制度在建设工程领域的具体应用，但是如何将代位权制度更合理地作为建设工程中实际施工人与发包人之间的诉权基础，还需要考量代位权的应用条件。代位权的适用需债务人的债权已经到期，这意味着转包人、违法分包人与发包人之间的承揽合同需到达履行期间，实际施工人才可发包人主张权利。这种制度限制可以作为有限度的突破合同相对性的制度应用，可作为上一种请求权基础的补充应用。
四
实际施工人注意事项
1
工程质量合格是实际施工人向发包人主张工程价款的前提条件之一
根据解释二，实际施工人向发包人主张权利的前提是发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款，即转包人或者违法分包人作为建设工程施工合同中的承包人有权向发包人主张工程价款。根据《建筑法》及《合同法》等相关规定，承包人主张工程价款的前提是建设工程质量合格，因此，如果由承包人与实际施工人完成的建设工程质量不合格导致承包人无权请求支付工程价款的，实际施工也就不能向发包人主张权利。即发包人对承包人享有的工程质量抗辩权可对抗实际施工人。
2
在法院判决发包人在欠付工程价款的范围内对实际施工人承担责任后
发包人对转包人或者违法分包人的工程款债务以及转包人或者违法分包人对实际施工人的工程款债务的相应部分消灭。
在发包人履行完毕依据本条作出生效判决后，发包人、转包人或者违法分包人、实际施工人之间的连环债务的相应部分消灭。实际施工人又就同一债权请求转包人或者违法分包人履行的，法院不再支持，以避免实际施工人重复受偿。转包人或者违法分包人另行起诉要求发包人支付工程价款的，对于法院已经判决发包人向实际施工人承担责任的部分不再支持。
3
转包人或者违法分包人被追加为第三人后，提出诉讼请求要求发包人支付工程价款的，人民法院可以合并审理
《民事诉讼法》第140条规定：“原告增加诉讼请求，被告提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求，可以合并审理。”本条中的实际施工人之所以可以直接向发包人主张权利，主要基于两个请求权：一是实际施工人对转包人或者违法分包人享有的工程价款请求权；二是转包人或者违法分包人对发包人享有的工程价款请求权。因此，当转包人或者违法分包人被追加为第三人后，其对发包人提起诉讼要求支付工程价款的，该诉讼与实际施工人提起的诉讼之间具有牵连关系，二者可以合并审理，这样不仅有利于查明案件事实，也可避免当事人诉累。
4
代位权之诉的案由不同于建设工程施工合同纠纷，法院管辖不适用专属管辖原则
在解释一的背景之下，实际施工人针对与其没有直接合同关系的发包人提起诉讼的，实践中一般均依照建设工程施工合同专属管辖的规定，由工程所在地人民法院进行管辖。但是在解释二颁布实施以后，实际施工人直接根据第二十五条的规定，以代位权为由针对发包人提起工程款给付主张的，根据最高人民法院《民事案件案由规定》，此类纠纷属于合同纠纷之下的“债权人代位权纠纷”。显然，无法再适用建设工程施工合同纠纷专属管辖的相关规定。根据《合同法司法解释一》第十四条的规定：“债权人依照合同法第七十三条的规定提起代位权诉讼的，由被告住所地人民法院管辖。”
总结：
综上所述，解释二与解释一从认定实际施工人与突破合同相对性赋予实际施工人诉权的保护更趋完善。但在实务中还需根据建设工程案件的特殊情况对规则进行细化，以达到既符合法理，也合乎实际解决纠纷的社会效果。
