案 情 简 介
鲜某出生于1953年1月20日，7月3日，鲜某与环美公司订立《劳务协议》，协议约定：1.鲜某为环美公司提供劳务，具体为绿化养护；2.对于鲜某在工作中遭受的人身损害和财产损失，由鲜某自行承担责任和费用；代为鲜某购买意外伤害保险，用于鲜某在为环美公司提供劳务过程中发生意外伤害的补偿。9月29日，鲜某在金丰高架桥上做绿化养护工作时发生交通事故死亡。环美公司与平安养老保险股份有限公司签订了《人身保险合同》，购买了团体人身险，鲜某发生意外事故后保险公司赔付10万元。3.因双方为劳务关系，双方确认，本协议履行期间，环美公司不为鲜某办理社保、工伤、住房公积金等，鲜某工作期间，环美公司可
仲 裁 意 见
鲜某家属向成都市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求确认鲜某与环美公司之间存在劳动关系，5月3日，成都市劳动人事争议仲裁委员会裁决鲜某与环美公司之间不存在劳动关系。
一 审 判 决
一审法院认为：（一）鲜某生前与环美公司订立了《劳务协议》，家属认可协议的真实性，故该份协议是鲜某的真实意思表示，鲜某作为完全民事行为能力人，应当知晓订立劳务协议的法律后果，协议订立后双方均实际履行了协议，故鲜某与环美公司依法建立劳务合同关系。（二）对于主张建立劳动关系，根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定，建立劳动关系需具备合法的主体资格。但鲜某7月为环美公司提供劳动时已年满六十周岁，根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止”之规定，已经明确了对于劳动者达到法定退休年龄时，劳动合同均终止，故达到法定退休年龄的劳动者不具备建立劳动关系的主体资格，环美公司与鲜某仅建立劳务关系。
据此，一审法院作出（）川0191民初7032号民事判决：确认鲜某与环美公司于7月3日至9月20日期间不存在事实劳动关系。
二 审 判 决
鲜某家属不服，上诉请求：撤销一审判决，确认鲜某与环美公司之间存在劳动关系。事实与理由：（一）不能仅凭环美公司与鲜某签订的名义上为《劳务协议》的合同名称来判断双方的实质关系。本案中，双方虽然签订一份劳务协议，但从协议的内容上看，环美公司安排鲜某的工作内容为“绿化养护”，属于环美公司业务的组成部分，鲜某需要遵守环美公司各项劳动规章制度服从环美公司的日常管理，故鲜某对于环美公司完全满足劳动者对于用人单位的从属性，且双方之间的用工形式符合劳动关系的特征，故应认定鲜某和环美公司之间存在劳动合同关系。（二）劳动关系中的双方当事人不得以签订《劳务协议》的方式，约定双方建立的系劳务关系，从而排除劳动法律、法规的适用。本案中，基于鲜某的文化水平及法律常识，对于《劳务协议》与《劳动合同》的区别和对应的法律后果并无正确认识，故签订《劳务协议》并非鲜某真实意思表示。且《劳务协议》约定排除劳动法律、法规的适用严重损害了鲜某的合法权益，应属无效。（三）鲜某即便年满60岁也应当认定为劳动关系。最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条规定，用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。最高人民法院行政审判庭（）行他字第13号《关于超过法定退休年龄的进城务工农民在工作时间内因工伤亡的，能否认定工伤的答复》、（）行他字第10号《关于超过法定退休年龄的进城农民工因公伤亡的，应否适用<工伤保险条例>请示的答复》均规定“用人单位聘用的超过法定退休年龄的务工农民，在工作时间内、因工作原因伤亡的，应当适用《工伤保险条例》的有关规定进行工伤认定”，故鲜某与环美公司之间存在劳动关系。
二审认为，劳动关系是一种较为稳定的社会关系。当事双方争议的鲜某与环美公司之间建立的是否是劳动关系，应考察双方是否具备建立劳动关系的条件和合意予以判断。参照《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条，建立劳动关系应当综合判断双方是否是法律规定的适格主体,劳动者是否从事由用人单位提供的有报酬的劳务，接受用人单位的劳动管理，用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者,劳动者是否提供的劳动是用人单位业务的组成部分等。本案中，鲜某7月为环美公司提供劳动时已年满六十周岁，不具备建立劳动关系的前提条件；同时，双方签订了《劳务协议》该协议明确约定环美公司对鲜某的用工系临时用工，约定了法律关系的性质，双方并无建立劳动关系的合意。故一审法院认定鲜某生前与环美公司不属于事实劳动关系并无不当。鲜某、谭某诉请本院判决鲜某与环美公司之间存在劳动关系，没有事实和法律依据。
二审法院判决：驳回上诉，维持原判。
再 审 判 决
鲜某家属申请再审称：1.环美公司是采取名为签订《劳务协议》，实为劳动用工的方式降低用工成本和规避法律法规；2.环美公司每月固定向鲜某发放工资，并以其员工名义购买团体人身保险，发放环卫工作服，制定各种规章要求鲜某学习，鲜某接受了环美公司日常管理和指挥，且鲜某工作岗位为绿化养护，其提供的劳动属于被申请人业务的基本组成部分，因此，虽然双方签订的是劳务协议，但其本质是劳动关系，双方已构成事实劳动合同关系；3.原审认定鲜某因年满60周岁，不构成劳动关系主体是错误的，法律并未规定达到法定退休年龄的劳动者不具备建立劳动关系的主体资格。最高人民法院（）行他字第13号《关于超过法定退休年龄的进城务工农民在工作时间死亡的，能否认定工伤的答复》及最高人民法院于3月17日作出的《关于超过法定退休年龄的进城务工农民因工伤亡的，应否适用〈工伤保险条例〉请示的答复》（〔〕行他字第10号）中指出，“用人单位聘用的超过法定退休年龄的进城务工农民，在工作时间内、因工作原因伤亡的，应当适用《工伤保险条例》的有关规定进行工伤认定”。均能作为认定鲜某与环美公司构成劳动关系的依据。鲜某、谭某依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第六项的规定申请再审。
根据再审事由及答辩意见，本院确认双方的分歧在于：鲜某在年满60岁后与环美公司建立的用工关系是劳动关系还是劳务关系。
关于年满六十周岁农民工能否与用人单位建立劳动关系的问题。本院认为，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条规定“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止”，《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第（二）项规定“有下列情形之一的，劳动合同终止：（二）劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的”，上述法律规定表明，劳动者依法享受基本养老保险待遇或达到法定退休年龄，劳动合同终止，该终止为法定终止情形。对于劳动合同因前述法定情形终止之后，双方能否重建劳动关系的问题，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第七条规定“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理”，即对于已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员与用人单位之间的用工争议，按劳务关系处理，不认定为劳动关系。而对于农村户籍进城务工人员而言，《国务院关于开展新型农村社会养老保险试点的指导意见》（国发〔〕32号）明确规定了农村居民养老金待遇领取条件，即“年满60周岁、未享受城镇职工基本养老保险待遇的农村有户籍的老年人，可以按月领取养老金。新农保制度实施时，已年满60周岁、未享受城镇职工基本养老保险待遇的，不用缴费，可以按月领取基础养老金……”，本院认为，因该指导意见已规定超过60周岁的农民工不论是否缴费，均符合享受新型农村社会养老保险待遇的条件，故前述《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第（二）项、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第七项等规定亦适用于农村户籍进城务工人员，即用人单位与招用的超过60周岁的农民工发生用工争议时，人民法院应当按劳务关系处理。本案中，鲜某为农村户籍人口，出生于1953年1月20日，与环美公司建立用工关系的时间为7月3日，已超过60周岁，且双方建立用工关系时，系协商一致后明确订立了《劳务协议》，故鲜某与环美公司构成劳务关系，鲜某、谭某所称鲜某与环美公司构成劳动关系的再审事由，于法无据，本院不予支持。
鲜某、谭某再审提出最高人民法院（）行他字第13号《关于超过法定退休年龄的进城务工农民在工作时间死亡的，能否认定工伤的答复》及最高人民法院〔〕行他字第10号《关于超过法定退休年龄的进城务工农民因工伤亡的，应否适用〈工伤保险条例〉请示的答复》可作为认定鲜某与环美公司构成劳动关系法律依据的再审事由。本院认为，两个司法答复虽明确“用人单位聘用的超过法定退休年龄的进城务工农民，在工作时间内、因工作原因伤亡的，应当适用《工伤保险条例》的有关规定进行工伤认定”，但这两个司法答复是特指超过法定退休年龄的进城务工农民能否进行工伤认定的情形，并不适用于本案认定鲜某与环美公司的用工关系是否为劳动关系的情形，该再审事由，本院不予采纳。
综上所述，再审事由不能成立，二审判决应予维持。
本判决为终审判决。
文字来源：法谷君整理自（）川民再468号案件
图片来源：网 络
本文编辑：法谷平台
本期责编：法谷平台
（关注我们，获得更多劳动争议裁判规则）
