【案例】案例1：在旅游景区，乙把手机给路人甲让其帮忙拍照，甲欣然答应，待乙保持好姿势后，甲当着乙的面飞奔而去。案例2：甲跟乙说自己手机没电关机了有急事需要打电话，乙信以为真把手机就借给甲打电话，但一直在旁边盯着甲，甲边打电话边朝人群走去并迅速逃离。案例3：乙在餐厅吃饭时，把手机放在桌边上观看视频，某甲趁乙正在吃饭没碰手机，当着乙的面直接把手机拿了就迅速逃离。案例4：乙在3楼阳台打电话不慎将手机掉到一楼，甲经过看到地上的手机，并向上看了3楼的乙一眼，乙说请帮我捡一下，甲拿着手机迅速逃走。案例5：行为人某甲进入他人住宅后，明知卧床不起的老妪盯着自己，但依然搬走她的电视。案例6：甲把乙绑在路边的树上就走了，丙路过看到乙身上口袋里有一部手机，丙对乙说我不会对你有任何伤害，我只想要你的手机。乙说不要拿，丙不顾乙的叫喊拿了就跑。【讨论】学生K：就盗窃罪与抢夺罪的区分而言，盗窃罪只能限定在以秘密窃取的方式实行早已达成共识。但近些年“公开窃取说”崭露头角，对盗窃罪通说观点提出挑战，抢夺罪的范围也因此被严格限定。对于当着被害人的面转移他人财物，即便不具备致人伤亡可能性的行为，也应该认定为抢夺罪。应提倡“缓和的抢夺说”。抢夺罪的本质应是公然转移他人财产，趁人不备和致人伤亡的可能性不是抢夺罪的关键因素。形式上应以是否当着被害人的面转移财物为界分标准，即采用可以使被害人立即发觉的方式；实质上，应立足于行为无价值二元论的立场，抢夺罪的公然性与盗窃罪中的秘密性体现出行为人对法规范的不同违反程度。对于以上案例我的结论都是认定为抢夺罪。导师Z：倾向定抢夺，但不同意你的理由，刑法并没有要求公然性。盗窃与抢夺，一个是窃，一个是夺，目标都是财物，区别关键在于获取财物有无采取一定强制力，至于是否公开或公然，不是构成要件要素。换言之，抢夺也可能带有秘密性，盗窃也可能有公开盗窃。抢夺与抢劫，都是抢，都具有强制力，区别在于，强制力的作用对象，一个是物，一个是人，所以对人身侵害性程度不同。学生K：张老师所指的盗窃与抢夺中的强制力是指对财物的强制力吗？还是说盗窃与抢夺的区别在于对被害人存在一定的人身危险性？导师Z：是的，盗窃也会有威胁人身可能性，比如入室盗窃，扒窃。但行为人没有采取强制力。学生K：但是我提倡抢夺的成立也不需要对物具有强制力，比如案例中所列举的“借打手机案”，“拍照案”，都是被害人主动暂时将财物交给行为人控制，这种控制不具有终局性，行为人借此将财物携带逃离的，也认定抢夺，但是并没有采取对物的强制力。而且抢夺罪中对物的强制力的程度，如何界定也是一个问题。因为需要多大的力量才算的上是非平和手段，平和手段和非平和手段之间也没有绝对明显的界限，在实践中很难把握。导师Z：携带财物逃离，脱离被害人控制，就是对物的强制力。第一个、第二个案例没有太大区别，都是携带财物逃离，脱离了被害人控制，也就是采取了对物的强制力。学生K：那盗窃被害人的财物，使财物脱离被害人的控制，后逃离也属于对于物的强制力么？导师Z：不同意，盗窃已构罪，逃离是事后行为。学生S：我认为应定抢夺罪。我也觉得盗窃是较为和平的方式，而抢夺是应当体现一定暴力或者控制力的，第一个案例是通过拿着跑，才取得占有的。不是像通常盗窃那样，秘密窃取的平和进行（自以为秘密未被发现即可）。盗窃和抢夺打破物的占有方式是不一样的。学生K：盗窃罪中对财物的非强制力又该如何认定呢？张老师理解的对物强制力和我所理解的不同。虽然结论都是认为定为抢夺罪，但是我是将所列举的案例中的行为都理解为非强制力的行为。导师Z：解释刑法，还是要坚持“教义学”的立场，不能脱离刑法条文。给抢夺罪加上“公然性”要素，首先就不符合刑法规定，不能支持。骗，盗，占，索，夺，劫，须加强体系解释。要有一根线把他们串起来。学生K：抢夺罪是简单罪状，确实没有指出了“公然”的要件，但是可以视为不成文的构成要件要素。体系解释固然重要，但是我倾向于“问题思考”的方法。正如平野龙一教授指出，以实用主义为基础的“问题思考”方法，是以问题能否得以最终解决，而不是以结果是否和犯罪论的构成体系一致作为衡量标准的思考方法；是面向实践，从法律效果与社会效果的统一的视角来检验裁判结果的妥当性，而不是以是否合乎特定学说的一贯性为判断标准的思考方法。导师Z：构成要件要素只能是法定的，所谓“不成文”构成要件要素，只能理解为一种学理解释，学理解释的结论不是一成不变或必须遵守的，对抢夺罪的“乘人不备”和“公然夺取”的解释，就是一种学理解释。如果认为刑法典规定过于简单（其实对于传统财产犯罪来说，简单罪状就足够了），那就再看一下的抢夺罪司法解释（没有“公然性”的表述），再看一下过往是裁判案例，抢夺罪的“公然性”并没有得以明确。现在学界其实已经不大提“乘人不备”了，张明楷教授将抢夺解释为“当场夺取”，排除了“公然性”要求，盗窃与抢夺的界定标准不是所谓秘密性和公然性，应当以是否对物使用了强制力，对人身伤害具有附带的可能性。盗窃与抢夺中被害人都有可能是公开的（不特定或多人知道的公开场合），公开场合盗窃中，受害人自己可能“浑然不知”，而在抢夺对物的强制力的作用下，由于当场突发，使被害人即使知道却已失去控制能力，“眼睁睁地”看着财物被夺取。导师Z：除了客观行为上的区别，在法益或客体上看，盗窃、抢夺、抢劫，都是财产犯罪，但对人身侵害的有无或程度有区别。盗窃没有侵害人身（在入室盗窃和扒窃等场合只给被害人带来人身安全的可能威胁，但不具有现实性），抢夺涉及到侵犯人身的现实威胁可能性，但只是一种选择客体，对人身的侵犯具有附随性，有些抢夺罪没有侵害人身，“包没了，人没事”。抢劫则具有侵犯人身的现实性，是一种复杂客体，人身法益和财产法益同时具备。学生S：我同意老师的观点，盗窃与抢夺的区分，不能通过秘密性与公然性区分，而且秘密和公然的含义也需要进一步明确，秘密是要犯罪行为人自以为的秘密方式（他自以为是偷偷的取得了占有，当然也可以是在公共场所里偷东西，被害人没有发现，其他乘客发现了），公然我理解的，仍然是对抢夺的含义的解释，能否成为不成文的构成要素，我也认为是有疑问的，从上述案例看，我理解的抢夺是对物的一种明抢行为。那么就没有必要非要使用“公然”这个词限定。我看了老师分析的三个罪的区分，我觉得看完更能清楚明白此罪彼罪了。学生K：张老师这样耐心细致解答学生问题，令我感到敬佩。从老师对于这个问题的观点来看，一方面认为对于财物是否存在强制力是区分问题的关键，另一方面，也是认为盗窃罪也可以公开的方式实行，亦即承认公开的盗窃。不难看出，老师和张明楷教授的观点存在一致之处，但是对于昨天所列举的几个案例，张明楷教授都认为是盗窃。（有几个例子直接是他书上的）但您的结论都是成立抢夺。而且根据您的立场，那么所列举的都应该是对物具有强制力，从而也就说明您和张明楷教授对于“对物的暴力”存在迥异的理解。导师Z：简单说，行为手段上，盗窃不具有强制力，抢夺有一定强制力，但目标对象是物，附带人身(选择客体)，通过强制力排除被害人对财物的控制，抢劫也是强制力(一般程度较强)，目标对象是人，通过强制人身占有财物。学生K：当然，我并不支持张明楷教授对于以上案例成立盗窃罪的观点，我也认为对于以上案例应当成立抢夺（至少认定为抢夺罪更合理）。但是我成立抢夺罪的理由和张老师存在差异，张老师站在通说的立场去理解该问题（即区分的关键是对物强制力）。我对物的强制力做了不同的理解，即携带财物逃离，脱离被害人控制，不属于对物的强制力，认为抢夺罪的成立既不需要趁人不备，也不需要具有致人伤亡的可能性，更不需要财物贴近被害人的身体，即“缓和的抢夺说”，把盗窃罪的范围仅限缩在秘密窃取的范围内。尤其是对物的强制力是一个很难把握的问题，多大的度才是对物强制力？仅仅是携带财物逃离，脱离被害人的控制，那么和盗窃罪里的非强制力又该如何认定，这是学生的困惑。比如在案例6中，按照我的理解，行为人利用被害人自身难以反抗的情况，从被害人口袋里拿走手机，并不存在对物的强制力，也不会对被害人产生伤亡的可能性。如果把该情形中拿走手机的行为解释为对物的强制力，那么类似的，行为人利用被害人熟睡的情况，从被害人口袋里拿走手机，是不是也应该理解为对物的强制力？同样的手段，但两种定性截然不同。学生认为两种情形的区别在于被害人是否明知行为人的不法行为，行为人主观可谴责性程度高低的差异。导师Z：诈骗是脑力活儿，盗窃是技术活儿，抢夺是力气活儿，抢夺是力气活儿。学生S：按照K的区分，是不是过去注重从盗窃反推抢夺了。是把非秘密盗窃都定抢夺么，我理解的抢夺至少要从字面去理解有抢夺行为，如果明着拿人家的财务跑然后使的财物脱离被害人控制，不属于对物的强制力，那么行为人是如何取得财物的，被害人是如何收到损失的？我想只要承认是抢夺罪，就已经判断出对物的强制力了，不然凭空获得物？导师Z：从法益或客体角度，以被害人的人身为标杆，大致可以这样比较(传统意义，不考虑网络背景下)，诈骗是不接近身体，盗窃是接近或接触身体(对象是物)，抢夺是接触或侵犯人身(对象仍是物，附带身体)，抢劫是侵犯人身(对象是身体)。盗窃与抢夺对象都是物，区别在于，一个靠的是平和手段窃取，没有采取强制力，只可能涉及安全感；一个采取了强制力，当场突发，对人身现实威胁更大。学生K：我还有一个问题想向老师请教《关于办理盗窃油气、破坏油气设备等刑事案件适用法律若干…..》老师觉得盗窃油气能否以公开的方式实行？即当着被害人的面去盗窃油气。贪污罪里也有窃取的行为方式，那么这里也能否以公开的方式实行呢。如果否定这些特殊情形中盗窃能以公开当着被害人的面实施，从而也就说明盗窃罪只能以秘密的方式实行。导师Z：窃取，应以行为人相对于被害人而言进行判断，如果虽然当着被害人或其他人的面，但行为人自己认为被害人是不知道的，就属于窃取。所谓“公开的方式”不是就被害人自己或其他人的主观判断而言的。学生K：对的，这也是通说的观点，采取行为人主观来认定。【结论归纳】争议焦点主要为：1.“公然性”、“秘密性”是否为区分抢夺罪与盗窃罪的界分标准；2.“公然性”是否为不成文的构成要件要素；3.“对物的强制力”如何理解。对于第一点，否定方认为：如何区分盗窃罪与抢夺罪，最关键的仍然是客观行为上的区别，简单说，行为手段上，盗窃不具有强制力，抢夺有一定强制力。同时可以辅以法益或客体角度再次检验区分，例如盗窃、抢夺、抢劫，都是财产犯罪，但对人身侵害的有无或程度有区别。盗窃没有侵害人身（在入室盗窃和扒窃等场合只给被害人带来人身安全的可能威胁，但不具有现实性），抢夺涉及到侵犯人身的现实威胁可能性，但只是一种选择客体。肯定方认为：提倡“缓和的抢夺说”。抢夺罪的本质应是公然转移他人财产，趁人不备和致人伤亡的可能性不是抢夺罪的关键因素。窃罪只能限定在以秘密窃取的方式。此外，抢夺罪的公然性与盗窃罪中的秘密性也体现出行为人对法规范的不同违反程度，抢夺罪里的公然性更能体现行为人主观非难程度更高。对于第二点，否定方同时也否定第二点，认为：盗窃与抢夺，目标都是财物，一个是窃，一个是夺，区别关键在于获取财物有无采取一定强制力，至于是否公开或公然，不是构成要件要素。换言之，抢夺也可能带有秘密性，盗窃也可能有公开盗窃。从“教义学”的立场，不能脱离刑法条文。给抢夺罪加上“公然性”要素，首先就不符合刑法规定，其次抢夺罪的司法解释中没有“公然性”的表述，过往的裁判案例中抢夺罪的“公然性”也并没有得以明确。肯定方则认为：以实用主义为基础的“问题思考”方法的层面，认为抢夺罪是简单罪状，确实没有指出了“公然”的要件，但是可以视为不成文的构成要件要素。针对第三点，否定方认为：携带财物逃离，脱离被害人控制，就是对物的强制力。第一个、第二个案例实质没有太大区别，都是携带财物逃离，脱离了被害人控制，也就是采取了对物的强制力。而肯定方认为上述第一、第二个案例中都是被害人主动暂时将财物交给行为人控制，这种控制不具有终局性，行为人借此将财物携带逃离的，也认定抢夺，但是并没有采取对物的强制力。同时对于抢夺罪中对物的强制力的程度如何具体界定也产生了疑问。前一观点更注重从犯罪行为本质上区分把握盗窃与抢夺，明确抢夺的关键在于获取财物时采取一定强制力，这对于准确区分理解此罪彼罪起到重要作用。对于具体案件可以准确定性。而后一观点，更注重从实务中各种案例归纳出更易国民接受的“缓和的抢夺说”，其中形式上应以是否当着被害人的面转移财物为界分标准，即采用可以使被害人立即发觉的方式，有助于在具体案例中简单快速地区分抢夺罪与盗窃罪。而且两种观点都是认同上述案例构成抢夺罪，但在具体论证理由上存有不同。具体案例中，对于抢夺罪中的“夺”“对物的强制力”应做具体的判断。应当注意到“夺”的方式既有普通明显的暴力夺取，也有以突然逃离的方式夺取。所以应当包括动作缓和的取得财物。但如何具体论证有待进一步讨论。
