案例29 因法定继承申请房屋所有权及房屋分摊取得的国有建设用地使用权转移登记时，继承人的配偶可否作为共有人申请登记
李小某系李某唯一的儿子，李某病故后，李小某以法定继承方式继承父亲李某遗留的房屋所有权及房屋分摊的国有建设用地使用权。李小某持继承权公证书等材料，与其配偶张某一起申请继承转移登记，欲将李某遗留的房屋所有权及房屋分摊的国有建设用地使用权登记到李小某和张某名下，且共同共有。登记人员告知，张某不是李某的法定继承人，不能作为继承转移登记的申请人。试问：法定继承人李小某的配偶张某可否以共有人的身份申请继承转移登记？
笔者认为，法定继承人李小某的配偶张某可以以共有人的身份申请继承转移登记。
《继承法》第二条规定，继承从被继承人死亡时开始。按《物权法》第二十九条规定，因继承取得物权的，自继承开始时发生效力。据此可知，自被继承人死亡时起，只要继承人没有作出放弃继承的意思表示，继承人无须登记即依法、即时享有被继承人遗留的房屋所有权及房屋分摊的国有建设用地使用权。按《婚姻法》第十七条第一款第（四）项和第十八条第（三）项规定，夫妻在婚姻关系存续期间继承取得的财产属于夫妻共同财产。据此可知，在婚姻关系存续期间，配偶一方基于法定继承取得的财产，或基于未指明只归配偶一方单独所有的遗嘱继承取得的财产，均属于夫妻共同财产。本案中，李小某与张某在婚姻关系存续期间，李小某以法定继承方式取得父亲李某遗留的房屋所有权及房屋分摊的国有建设用地使用权，该房屋所有权及房屋分摊的国有建设用地使用权依法为李小某和张某的夫妻共同财产，张某是该房屋所有权及房屋分摊的国有建设用地使用权当然的共有权人。在不动产登记实务中，《不动产登记操作规范（试行）》2.1.3条之1规定，共有不动产的登记，应当由全体共有人共同申请。因此，本案中，张某可以以共有人身份申请房屋所有权及房屋分摊的国有建设用地使用权继承转移登记。
按《婚姻法》第十八条第（四）项规定，在婚姻关系存续期间，若遗嘱中载明遗产只属夫或妻一方的，则继承取得的财产不是夫妻共同财产。据此可知，本案中，若李某在遗嘱中载明遗留房屋所有权及房屋分摊的国有建设用地使用权归李小某且不作为其夫妻共同财产的，则李某继承的该房屋所有权及房屋分摊的国有建设用地使用权属李小某单独所有，与张某无关，张某不能以共有人的身份申请继承转移登记。在不动产登记实务中，按《不动产登记暂行条例实施细则》第二十七条第（六）项规定，增加共有人属于当事人申请转移登记的情形。因此，本案中，若李小某基于李某的遗嘱取得李某遗留的房屋所有权及房屋分摊的国有建设用地使用权后，欲增加其配偶张某为共有人，则须先行将房屋所有权及房屋分摊的国有建设用地使用权转移登记到自己名下，再凭夫妻财产约定将其中的一部分转移登记到张某名下，但此转移登记属于因转让或赠与原因产生的转移登记，登记机构应当收取税务凭证。
——摘自《不动产登记典型案例剖析》
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因法定继承申请房屋所有权及房屋分摊取得的国有建设用地使用权转移登记时 继承人的配偶可否作为共有人申请登记？
