二、建设施工合同的法律适用问题
法官审理建设工程施工合同纠纷案件，是有一定难度的。法律人讲法律思维和法律意识，我们讲，张三对案件的感觉好，讲的是张三对纠纷案件的第一感觉好，看过案情后，就知道乱如麻的纠纷案件的法律关系的线头在哪，就能顺线头将案件的法律关系捋顺，分清纠纷案件性质、效力；有效合同的违约、解除、索赔、损失赔偿；无效合同的缔约过错、损失名目、赔偿标准等等，如庖丁解牛。第一感觉好的本质，是法律思维、法律意识强。
建设工程施工合同法理特征是什么？我觉得，应将施工合同从合同法分则规定的各类法律关系中拎出来，凸现出来，从多维角度来分析，才能将其共性个性凸显出来，一目了然。
第一，承揽合同和建设工程合同的相同点和不同点。《合同法》第十六章第一条，第二百六十九条规定，建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同，共三类。第十六章最后一条，即第二百八十七条规定，本章没有规定的，适用承揽合同的有关规定。第十五章是承揽合同。这意味着，建设工程是一种特殊的承揽合同，如果不具有特殊性，就没有必要单列一章。国外立法例看，建设工程合同多放在承揽合同中，单独写几条，比如德国民法典第648条建筑承揽人的担保抵押权，建筑承揽人有权要求定作人提供担保等条文。承揽合同的本质属性是什么？承揽合同包括修理、定作、改建、测试和维修。首先，承揽合同是诺成、不要式合同，是双务有偿合同，属于继续性合同。承揽合同具有人身属性，基于信任而签订，它隐含着承揽合同的根本属性，一是信赖，二是协作。承揽合同主体包括承揽人和定作人，比如说，订做一套西服，量体裁衣是必要的，属于承揽人应当按照定作人提出的服装设计要求制作成衣，定作人与承揽人之间基于信任订立合同，彼此协作才能完成承揽任务。履行建设工程合同中的转包、违法分包、肢解发包等违法行为，从根本上破坏了发包人对承包人的信赖，属于根本性违约；施工中存在着大量的设计变更，需要补充细化才能履行合同，实现合同目的，业主方应当及时将设计变更方案通知施工人，“及时”很必要，拖延告知承包人会产生停（窝）工损失。还有，隐蔽工程在隐蔽前，承包人应该通知发包方检查。发包人没有及时检查的，承包人可以顺延工期，并有权要求赔偿停工、窝工损失。总之，在履行承揽合同过程中，存在着大量的协作义务；信赖和协作是承揽合同的本质属性，违反这两种合同义务，都构成根本性违约。在其他合同法分则中的合同类型并不存在此种情况。《合同法》第二百五十九条规定，承揽工作需要定作人协助的，定作人有协助的义务。定作人不履行协助义务致使承揽工作不能完成的，承揽人可以催告定作人在合理期限内履行义务，并可以顺延履行期限；定作人逾期不履行的，承揽人可以解除合同。此外，其他条款也有类似规定，像《合同法》第二百五十五条规定的定作人对承揽人供材的检验义务；第二百五十六条规定的承揽人通知定作人更换、补充及采取补救措施等义务；第二百五十七条规定的定作人提供的图纸、设计方案不合理时承揽人的通知协调义务等等。《合同法》第十五章-十六章条文中充满了定作人与承揽人协作完成承揽合同义务实现合同目的的规定内容，这是承揽合同和建设工程合同的本质属性。对此，两者是一致的，体现了承揽合同与建设工程合同具有共性的一面。
但是，承揽合同和建设工程合同也有很大的差别。一般的承揽是针对动产，包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等；而建设工程施工合同约定的施工过程，是针对不动产，把材料、技术和企业管理支出的管理费用、人工费用等不间断地物化到建筑产品的一个过程，所以两者是有区别的，故《合同法》分则中分别将承揽合同与建设工程合同规定在第十五章和第十六章两章中。
建设工程合同与承揽合同区别体现在，一是，对于承揽合同，支付报酬一般是后付原则，把事情做好以后再支付报酬。对于建设工程施工合同来讲，不体现后付原则，建设工程款的支付分为预付款、进度款和结算款。预付款在工程开工前支付，支付比例在15%到20%之间。住建部《建设工程价款结算暂行办法》第12条规定，包工包料工程的预付款按照合同约定拨付，原则上预付比例不低于合同金额的10%，不高于合同金额的30%。对于重大工程项目，按照年度工程计划逐年预付。计价执行《建设工程清单计价规范》的工程，实体性消耗和非实体性消耗部分，应当在合同中分别约定预付款比例。发包人不支付工程预付款甚至部分进度款，由施工企业带资施工的情形，叫做垫资。二是，承揽合同是双务有偿、不要式合同，《合同法》第二百七十条规定，施工合同应当签订正式的施工合同文本；三是，承揽合同中的定作人享有任意解除权，《合同法》第二百六十八条规定，定作人可以随时解除合同，造成承揽人损失的，应当赔偿损失。此外，不定期租赁合同、委托合同中的合同双方均享有任意解除权，承揽合同中的定作人、货物运输合同中的托运人、保管合同中的寄存人、保险合同中的投保人、劳动合同（试用期内）中的劳动者、旅游合同中的旅游者等，均享有任意解除权。最常见的是委托律师代理诉讼，虽然已经签订了委托代理合同，但是如果委托人反悔，依单方意思表示就能解除委托代理合同。比如订做西服，我告诉裁缝这西服不做了，裁缝不能强制继续履行合同。但是如果裁缝已经做好衣服了，这时候需要支付制作费用和赔偿金，但合同仍然依单方意思表示解除。对于建筑工程来说，业主作为发包人能否依其单方意思表示解除施工合同呢？即施工合同发包人是否享有任意解除权呢？《合同法》第十六章以及最高法院司法解释等相关规定，建设工程施工合同中发包人不享有任意解除权，这一点与承揽合同不同。施工合同司法解释第八条、第九条规定的施工合同解除条件为法定解除条件，而非行使任意解除权。四是，在履行承揽合同中，如果承揽人交付的工作成果不符合约定的质量要求，定作人可以要求承揽人承担修理、重作、减少报酬、赔偿损失等违约责任，其中很重要一项就是减少报酬。《合同法》第二百六十二条规定，承揽人交付的工作成果不符合质量要求的，定作人可以要求承揽人承担修理、重作、减少报酬、赔偿损失等违约责任。在建筑工程施工中，工程存在质量瑕疵、缺陷、甚至不合格的情况都有，存在工程质量瑕疵有小毛病的情况下，能不能不去搞工程质量是否存在缺陷的司法鉴定？而是适当减少报酬（工程款）呢？从法律依据来讲，不管是从《合同法》规定，还是施工合同司法解释规定而言，法律依据都是十分充分的。施工合同司法解释第十一条规定，因承包人过错造成建设工程质量不符合约定，承包人拒绝修理、返工或者改建，发包人请求减少支付工程价款的，应予支持。但从司法实践来看，绝大部分案例中有关工程质量的争议部分都是去送工程质量鉴定机构做鉴定，关于工程质量缺陷是否存在？能不能修复？修复费用多少？不能修复的话，应当拆除重建；因工程质量缺陷争议导致合同解除后，发包人另找别的施工企业续建工程，基本都是采取这样一些了断合同履行的方式解决纠纷。我认为法官之所以不愿意直接减少支付工程费用的方式裁判，主要是因为，应该减少多少费用？不好判断。工程验收时，很多工程是甩项验收的，甩的项目很多，有的是需要返工或者补修的，存在工程质量瑕疵。因为司法鉴定成本高、周期长，对于工程质量瑕疵来讲，采用司法鉴定方式认定瑕疵和修复费用，代价太大。有些人认为，法官为了图省事，将人民托付的审判权交由鉴定机构来行使，裁判文书直接采信鉴定结论，将鉴定结论转化为判决书主文。客观讲，司法鉴定结论属于法定证据之一，人民法院委托司法鉴定期间应当保障当事人充分行使诉讼权利，体现程序公正，通过程序公开保障实体公正，不能剥夺当事人在司法鉴定期间享有的诉讼抗辩权利。司法改革以后，实行主审法官制度，主审法官自由裁量权增大，责任、风险都随之加大，主审法官反而更加谨慎了，不愿意通过减少工程价款方式解决工程质量瑕疵纠纷。我个人认为，为减少法官顾虑和担心，法官可以通过工程造价咨询中介机构提供的咨询服务，由造价工程师提供一个瑕疵修复费用的区间。比如，防水出现工程质量瑕疵，修复合格应该需要5万元到7万元之间。在这个区间内，法官行使自由裁量权，作出判断。2月14日，住建部发布国家标准《建设工程造价鉴定规范》，3月1日起施行。该份文件主要内容包括：总则、术语、基本规定（主体资格、鉴定项目委托、委托的接受与终止、鉴定组织、回避、鉴定准备、鉴定期限、出庭作证）、鉴定依据（鉴定人自备、委托人移交、当事人提交、证据的补充、鉴定事项调查、现场勘查、证据的采用）、鉴定（鉴定方法、鉴定步骤、合同争议的鉴定、证据欠缺的鉴定、计量争议的鉴定、工期争议的鉴定、索赔争议的鉴定、签证争议的鉴定、合同解除争议的鉴定、鉴定意见、补充鉴定、重新鉴定）、鉴定意见书、档案管理。强制性规范内容包括：工程造价鉴定应当遵循合法、独立、客观、公正原则。诉讼或者仲裁案件中，需要对工程造价进行鉴定的，必须执行本规范。这份文件很重要，与法院审理工程造价争议纠纷案件关系密切，涵盖了工程造价争议的主要争点，针对常见工程造价争点提出了规范性的指导意见，对于规范工程造价鉴定市场意义重大。施工合同司法解释第二十二条、第二十三条规定表明，尽量地缩减鉴定的范围、次数；能不鉴定的，就尽量不鉴定；能少鉴定的，就少鉴定；一审鉴定了，二审就不再鉴定。鉴定是拟制的法律真实，必然与实际情况存在差距，一、二审鉴定结果必然不一样，当事人矛盾很可能因此而加深或者激化，与人民法院化解纠纷的目标背道而驰。一些情况下，纠纷的解决需要法律事实模糊一点，特别是根本不可能查清案件事实的情况下，减少鉴定的次数、范围，对于法院独立行使审判权化解纠纷是有好处的。
第二，建筑工程和房地产是关联行业，房地产业开发的不动产，是通过履行建设工程合同中的勘察、设计、施工等行为将开发的标的物建造好的，建设工程合同与房地产开发合同之间法律上的异同是什么？
就相同点而言，它们同属于经济法范畴，法律意义的侧重点在于规制经济市场秩序，营造公平竞争环境，维护社会公共利益。
就差别来讲，法律上讲，施工合同是特殊的承揽合同，《合同法》第二百八十七条规定，本章（第十六章 建设工程合同）没有规定的，适用承揽合同的有关规定。房地产开发，包括：一级市场的土地出让；二级市场土地使用权转让（房地产项目转让）、合资合作开发房地产、商品房买卖（包销、零售、违规售后包租，预售，认购等）；三级市场的房屋租赁、房地产中介服务、房地产评估等。体现在合同关系上，涵盖了土地使用权出让合同、土地使用权转让合同、商品房预售合同、商品房售后包租合同（一般买房人与开发商另行单签租赁合同）、商品房包销（销售代理）合同、合资合作开发房地产合同（多数表现为公司法层面设立房地产项目公司，通过行使公司股东权益方式，体现共同出资、共担风险、共享利润）、商品房买卖合同、买房人与商业银行的按揭贷款合同、物业服务合同、装饰装修合同、房屋租赁合同、二手房（存量房）房地产买卖中介房屋合同、不动产抵押贷款合同等等，属于复合法律关系。
从经济学角度看，房地产具有虚拟经济资本市场上金融产品的某些属性，像中央强调“房子是用来住的、不是用来炒的”，意义在于抑制房地产的资本属性，恢复扩大房地产居住使用功能。比如，北京土地出让市场拍卖储备土地时，竞得土地的地王，出价10亿元、40亿元，土地楼面价接近拍卖地块周边商品房的市价，加上房屋建造成本和税费等，远远超出了同地段商品房的市场价格，表象看，拍得的土地已经没有任何开发价值，但开发商为什么还要花大价钱拍下这宗土地呢？明知是赔本买卖为何还有那么多顶级开发商冲在前面呢？目的是什么呢？我分析，作为上市企业的房地产公司，拿地意不在建房卖房，主要不是通过房地产开发获得利润，而是资本运作。通过高价拿地，推高房价，“没有最高，只有更高”，推高上市公司收益预期，同时吹大房价和上市公司收益两个气泡，形成滚雪球效应。推高股价后向社会资本套现，套现的利润往往比房地产开发的利润高很多，这样的案件很多。再比如，美联储持续加息，导致热钱、游资、短期套利的民间资本跨境涌向美国资本市场。长期以来，国内商业银行在房地产市场贷款比例过高，也集聚了一定的信贷风险。如果一线城市房地产价格暴跌，跌幅超过现价的30%以上，商业银行可能会出现大宗呆（死）账，此种情形下，金融风险集聚，与化解金融风险防控发生系统性金融风险的政策目标相悖。近期，全国各地特别是一线城市密集出台的房地产限购、限贷、限售、限价等短期调控政策，目标之一就是旨在改变房地产“去库存”政策，平抑轮番上涨的房价，稳控房价，避免房地产市场崩盘导致银行系统发生系统性金融风险。同时，党的十九大提出，加快建立多主体供给、多渠道保障、租购并举的住房长效制度。长效制度安排与短效调控机制相结合，构成了住房制度改革的重要内容。上述政策出台，直接导致北京、上海等一线城市的新售商品房、存量商品房销售价格稳中微降。就是说，房地产价格受政策因素影响也很大。上述一系列事例说明，房地产市场和资本市场紧密相连，房地产作为居住使用功能的商品兼有具有投机或者投资的虚拟经济市场的资本属性，或者说具有资本市场金融产品的属性，兼有高投入、高产出和高风险的特点。建筑业，利润低，属微利行业，房地产市场再火爆的时候，对建筑业的利润率影响不大，房价高，房地产业利润高，不意味着建筑业利润相应提高，建筑业利润相对固定，该拿多少钱拿多少钱。国家统计局数据显示，从1998年到间，建筑业利润率从1.2%到3.6%左右,相当于工业全产业产值利润率的二分之一；建筑业以总产值计算出的劳动生产率仅为工业全产业的三分之一；如果以增加值计算劳动生产率，建筑业不足工业全产业的四分之一。
从建筑市场供需关系来讲，僧多粥少，是一个买方市场，施工企业揽活很困难，承包方竞相压价恶性竞争。签约阶段施工企业相对弱势，进场施工后，特别是接近竣工阶段，个别施工企业违背诚信原则，往往变成强势，以停工、怠工、延期交工、不交付施工资料等要挟发包人增加工程款，开发项目此类情况更多。对于不少的工程项目而言，施工过程就是承发包双方在市场博弈的过程，建筑市场不是缺乏竞争，而是竞争过度，缺乏有效监管。建筑市场缺乏优胜劣汰淘汰机制，比如，街头饭馆，今开明关，很正常，菜品好不好，每天都在接受消费者检验；但施工企业很少听说哪家企业经营不下去破产的，因为改换门面加入到别的队伍里面依然能混得下去。
