文 | 陈志华，上海巨银律师事务所【整理转载：时英平】
竞业限制或称竞业禁止，是指劳动者与用人单位解除或终止劳动关系后，不得从事与用人单位有竞争关系的工作。竞业限制制度设计的出发点在于保护用人单位的商业秘密，为用人单位保护商业秘密增加一把前锁，起到事前预防的作用。
我国有关竞业限制的规定主要集中在《劳动合同法》和最高人民法院有关劳动法的司法解释中。这些规定基本上涵盖了竞业限制制度的基础内容，包括竞业限制的适用前提、主体、范围、年限等。
但是随着竞业限制制度在实践中得到越来越多的应用，产生的争议和问题也越来越多，法律规定不足的缺陷也逐渐显露出来。本文将针对争议较多的竞业限制协议或条款中未约定经济补偿或者约定的经济补偿过低时，协议或条款是否无效的问题进行讨论。
一、未约定竞业限制补偿金或者补偿金过低时的竞业限制协议效力
我国《劳动合同法》第二十三条规定，对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。即对于承担竞业限制义务的劳动者，用人单位有义务按照竞业限制协议的约定向劳动者支付经济补偿。本条规定并未提及当竞业限制协议中未约定经济补偿时协议是否有效的问题，由此在实践中，也存在着比较大的争议。
主张有效说认为，竞业限制协议是在劳动者与用人单位双方协商一致、诚实自愿的基础上签订的，是双方真实意思的表示，除非双方另有约定，否则经济补偿的约定或者支付与否并不是竞业限制协议或条款生效的前提条件，对于经济补偿的缺失，劳动者完全可以通过其他有效的法律途径解决。
主张无效说认为，竞业限制是对劳动者择业自由和生存权的限制，赋予劳动者的负担是比较沉重的，因此用人单位需要支付相应的经济补偿金来作为劳动者履行竞业限制义务的对价。竞业限制协议中未约定经济补偿，意味着劳动者只承担义务，不享有履行义务的对价，用人单位享受了权利，却无需承担相应的义务，是与权利义务相对等的法律原则相违背的，属于免除用人单位责任、排除劳动者权利的情形，是无效的。
笔者同意有效说。
竞业限制协议与劳动合同一样，需要用人单位和劳动者双方在充分协商、充分表达真实意思的基础上签订，是对用人单位和劳动者双方都具有约束效力的合同。因此，竞业限制协议的无效应符合《合同法》和《劳动合同法》等相关法律法规的规定。即竞业限制协议除非违反法律、法规的强制性规定等情形才无效，如存在用人单位无商业秘密或者签订的主体根本接触不到商业秘密等情形。
至于未在竞业限制协议中约定经济补偿金，在现行法律规定的框架下，除非用人单位和劳动者在竞业限制协议中有特别约定，经济补偿金条款并非竞业限制协议的生效条件，因此，竞业限制协议中未约定经济补偿金并不必然导致协议的无效。就如劳动合同，并不会因为欠缺了《劳动合同法》第十七条规定的必备条款而无效。[1]
而对于竞业限制补偿金约定过低的问题更不应作为经济补偿金无效的理由。
首先，竞业限制补偿金并没有一个明确的法定最低标准，因此竞业限制补偿金是否过低的判断并无法律依据。
其次，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第六条规定的竞业限制经济补偿按照劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月平均工资的30%支付，月平均工资的30%低于劳动合同履行地最低工资标准的，按照劳动合同履行地最低工资标准支付。这条规定解决的是竞业限制协议没有约定竞业限制补偿金的问题，并非为竞业限制补偿金设定一个法定最低标准。
二、地方法院关于主张未约定竞业限制补偿金或约定过低时竞业限制协议或条款效力的裁判观点
笔者通过搜索关键词“中级人民法院”+“未约定经济补偿金”，综合整理了以下几个地方法院的裁判观点。
1、上海市第二中级人民法院在栾海涛与上海和氏璧化工有限公司竞业限制纠纷一案（（）沪二中民三（民）终字第723号）中认为，未约定竞业限制补偿金将导致劳动者的权益受损，但如果因此认定未约定经济补偿金的竞业限制条款对劳动者不发生效力，就意味着劳动者不受该条款的约束，有权利用其获得的商业秘密，这显然不符合设立竞业限制条款的立法本意。。。。综上，竞业限制条款即使未约定经济补偿金，也从成立时即生效，并拘束双方当事人。
2、上海市第一中级人民法院在梅某与A封装测试（上海）有限公司劳动合同纠纷一案（（）沪一中民三（民）终字第971号）中认为，补偿金数额约定与否并不构成劳动者是否应当履行竞业限制义务之先决条件，竞业限制条款对双方仍有约束力。上海市一中院在胡银华诉上海比迪工业铝型材配件有限公司劳动合同纠纷一案（（）沪一中民三（民）终字第2115号）中也同样持有效观点，在该案中法院认为，本案的争议焦点一是双方的竞业限制约定是否合法有效。首先，关于双方仅约定了劳动者的竞业限制义务，但未约定用人单位给予劳动者相应的经济补偿，是否违反法律的强制性规定而导致该约定无效。对于合同的效力，法律有明确的规定。内容瑕疵一般不会导致合同无效。合同缺乏主要条款时，合同不成立，但合同缺乏一般条款时，可以事后以一定方式予以弥补。竞业限制协议未约定经济补偿金，并不属于缺乏合同主要条款的情形，不影响合同的成立。
3、宁波市中级人民法院在宁波三星电气股份有限公司与罗冬生侵犯商业秘密竞业限制纠纷一案中（（）浙甬民一终字第135号）认为，上诉人以双方未约定经济补偿金为由，主张协议主要条款未达成一致而协议无效，缺乏法律依据，理由不能成立。因此，《竞业限制协议》应当是双方当事人真实意思表示，合法有效，对双方当事人均有拘束力。
4、江苏省常州市中级人民法院在常州美吉汽车配件有限公司与汤杰竞业限制纠纷一案中（（）苏04民终2557号）认为，《劳动合同法》规定了竞业限制条款应当约定经济补偿，而《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》（下称“《劳动法司法解释四》”）第六条规定应视为对竞业限制必备条款缺失情况下的补充。竞业限制协议未约定经济补偿的，并不当然无效。
5、浙江省杭州市中级人民法院在浙江创泰科技有限公司与汪健竞业限制纠纷一案中（()浙01民终848号）认为，案涉离职后的竞业限制条款系汪健与创泰公司的真实意思表示，虽然没有约定竞业限制补偿金，但是并未违反法律法规强制效力性规定，该条款应属有效。《《劳动法司法解释四》第六条也承认了未约定经济补偿金的离职竞业限制条款的效力。
6、广东省惠州市中级人民法院在惠州市华明科技有限公司与袁志威竞业限制纠纷一案中（（）惠中法民三终字第357号）认为，根据《劳动法司法解释四》第六条规定，对于未约定经济补偿金的竞业限制条款，法律及相关司法解释并没有规定应当按照无效处理，因此，上诉人认为无约定相关经济补偿金的竞业限制条款无效，并无法律依据，本院不予支持。
7、广东省江门市中级人民法院在江门市日大照明有限公司与陆桦竞业限制纠纷一案中（（）江中法民四终字第115号）认为，竞业限制协议应由双方当事人自由协商并确定具体的协议条款，双方当事人以平等自愿原则签订的竞业限制协议应当认定为合法有效，且根据《劳动法司法解释四》第六条的规定，双方当事人在竞业限制协议中未约定经济补偿金的，并不能引起竞业限制协议全部无效的法律后果，故原审法院以双方签订的竞业限制协议中未约定经济补偿金而无效属于适用法律错误
8、深圳市中级人民法院在张建斌与深圳市吉阳自动化科技有限公司劳动争议一案（（）深中法劳终字第120号）中认为，虽然吉阳公司支付给张建斌的竞业限制经济补偿金低于法定标准，但不影响竞业限制协议本身的合法有效性，对于低于法定标准的经济补偿金，张建斌可采用相关法律手段维护自身权益。
9、长沙市中级人民法院在湖南万容科技股份有限公司与李文竞业限制纠纷一案中（（）长中民五终字第06611号），被上诉人认为，该竞业限制协议约定的补偿金标准低于法定标准，并且低于最低工资标准，应认定该竞业限制协议无效。该院审查认为，双方自愿签订了《商业秘密保护与竞业限制协议》，系双方真实意思表示，合法有效，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第六条并没有规定具体的竞业限制补偿金的标准，本案中双方已经约定了经济补偿的标准，且李文已实际领取补偿金，该法条不适用本案，李文的辩解不能成立，不予采信。
上述几个案例只是笔者提取的认为比较具有代表性的案例，结合笔者搜索到的其他案例，笔者认为有效说在司法实践中已经成为了主流观点。但对于案例4—7中，法院以《劳动法司法解释四》第六条[2]的规定作为认定未约定经济补偿金的竞业限制协议有效的根据，笔者对此不是很赞同。笔者认为《劳动法司法解释四》第六条的规定想解决的是劳动者在未约定竞业限制经济补偿的情况下履行了竞业限制义务时的救济问题。笔者认为从该条规定的表述中很难得出未约定竞业限制补偿的协议有效的推论。
尽管在司法实践中关于未约定竞业限制经济补偿的竞业限制协议是否有效的观点趋于统一，并且有地方法院以解答、会议纪要等形式作了明确规定，[3]但为了减少没有明确规定带来的不确定性，笔者认为应尽快在立法层面做出一个统一的、明确的规定。
[1] 《劳动合同法》第八十一条，用人单位提供的劳动合同文本未载明本法规定的劳动合同必备条款或者用人单位未将劳动合同文本交付劳动者的，由劳动行政部门责令改正；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。
[2] 最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）（法释〔〕4号）第六条 当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制，但未约定解除或者终止劳动合同后给予劳动者经济补偿，劳动者履行了竞业限制义务，要求用人单位按照劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月平均工资的30%按月支付经济补偿的，人民法院应予支持。
前款规定的月平均工资的30%低于劳动合同履行地最低工资标准的，按照劳动合同履行地最低工资标准支付。
[3] 浙江省高级人民法院民事审判第一庭、浙江省劳动人事争议仲裁院《关于审理劳动争议案件若干问题的解答（三）》（二○一五年九月二十九日）二、用人单位与劳动者约定了竞业限制，但未约定经济补偿或者约定的经济补偿过低，竞业限制条款或协议的效力如何认定？
答：用人单位与劳动者约定了竞业限制，但未约定经济补偿或约定的经济补偿过低的，不影响竞业限制条款或协议的效力。
