图片来源于网络案情介绍
李某宁系某建筑安装公司下属分公司经理，3月，该建筑安装公司承揽了新龙房地产开发公司（化名）的一个安装项目，由李某宁具体负责，该项目总工程款500余万元。新龙开发公司按照合同约定分4次支付了工程款，但没有直接付到该建筑公司账户，而是按李某宁的要求打到了他个人银行卡，李某宁收到工程款后分数次把其中的300多万元交到了公司，但还有150万元一直未上交。该建筑公司不知李某宁截留了150万元工程款，多次向新龙开发公司索要150万元未果，遂于5月份对其提起诉讼，在诉讼过程中该建筑公司才了解到这个情况，遂要求李某宁归还该150万工程款，李某宁拒不归还，公司无奈之下向公安机关报案。
经公安机关审讯，李某宁承认其截留公司150万工程款的事实，但表示现在没钱，以后有钱再还给公司；公安机关经查询发现这150万元都被李某宁以现金方式取走，但李某宁对这150万元取现后的用途却拒不交代。公安机关侦查终结后，人民检察院以挪用资金罪对李某宁提起公诉。但其公司认为李某宁非法占有公司工程款，既不归还也拒不交代资金去向，应构成职务侵占罪。那么，李某宁的行为究竟是构成挪用资金罪还是职务侵占罪？
法律解析职务侵占罪与挪用资金罪都规定在刑法第五章“侵犯财产罪”下，分别为刑法第二百七十一条与第二百七十二条，这两个罪名都是职务犯罪的一种，犯罪主体相同，都要求是“公司、企业或者其他单位的工作人员”，都是“利用职务上的便利”。所不同的是二罪名的行为方式不同，职务侵占罪是“将本单位财物非法占为己有”，挪用资金罪是“挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人”。与此相对应，二者的主观故意也不同，挪用资金罪是行为人以借用的意思临时占有，打算以后还给单位；职务侵占罪是行为人以自己所有的意思永久占有，拿了就没想还给单位。挪用资金，是“挪”之后“用”，关键是为了“用”；职务侵占关键是“占”，即占为己有，也可能占了之后使用，也可能占了之后不使用，是个守财奴，仅仅就是出于贪心，侵占了单位财物后存着放着。在某些情况下，挪用资金也可以转化为职务侵占，如果一开始是为了挪用，但后来起了贪心，想方设法不归还该笔资金，就成了职务侵占罪了。说案释法那么，李某宁到底是构成挪用资金罪还是职务侵占罪呢？因李某宁在法院判决前都未归还这150万元，这里的关键就要看李某宁是否存在将150万元工程款占为己有的主观故意，那又该如何辨别李某宁的主观故意呢？这就需依据全案证据对李某宁的行为进行全面客观地分析。（一）李某宁拒不归还150万元资金的行为应如何认定？是不是只要在案发后犯罪嫌疑人仍不归还财物，就表明想占为己有呢？从法律上是不能这么推定的，因为犯罪嫌疑人不归还单位财物既可能是因为有还款能力而不还，也有可能是因为无还款能力而无法归还。在本案中，李某宁直到法院判决仍未归还该150万元，但现有证据不能证实他有钱不还，因为公安机关在办案中未发现李某宁有银行存款或其他重大财产。因此，本案中仅凭李某宁拒不还款，不能认定其具有占有该150万元款项的主观故意。（二）李某宁拒不交代150万元资金去向，这种行为又该如何认定？李某宁隐瞒150万元资金去向，确实很值得怀疑，似乎给人感觉他把150万元资金藏匿起来，故意不想还款，但法律终究还是要讲证据，在没有更多证据支持的情况下，这只能是一种猜测。因为我们不能排除李某宁确实把150万元使用了，而一时无法归还，比如他做生意赔光了或者被人骗走了，怕丢人不愿意说，因而隐瞒了资金去向。《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》也是考虑这种情况，因此认为必须是“有证据证明行为人有能力归还所挪用的公款而拒不归还，并隐瞒说挪用的公款去向的”，才说明其具有非法占有目的，根据该《纪要》精神，假设李某宁开着上百万豪车，住着豪华别墅，他如果再不交代资金去向，我们就足以推定他具有非法占有的主观故意，他在有足够能力还款的情况下仍不归还，无论如何也讲不过去。（三）李某宁的其他行为也不能证实其具有非法占有150万元公司工程款的主观故意。假如李某宁吃喝玩乐，将150万元挥霍一空，就说明他拿走这150万元是为了及时享乐，没考虑日后能不能还上，这样就可以推定其具有占为己有的意思。但根据公安机关调查，这150万元分多次在银行取现后去向不明，所以现有证据不能证实李某宁进行挥霍享乐，也就不能推定其占为己有。再者，假如李某宁向公司交代新龙公司已经倒闭，无法要回这笔150万应收帐款，公司把这笔应收帐款作为坏账处理掉了，那么也能说明李某宁不打算再归还给公司了，可以推定为其具有占为己有的意思，但是就该案来看，李某宁没有从账目上做手脚，公司还是将这150万元作为收入款起诉了甲方新龙开发公司，李某宁的行为也因此露了馅，也就是说公司能够从账目上发现李某宁拿走150万元的事，他根本隐匿不了。因此，尽管公司实际损失了150万元，但综合各方面证据，不能证实李某宁的行为构成职务侵占罪，辩护人认为其应构成挪用资金罪。一审法院也采纳了辩护人的意见，判决李某宁犯挪用资金罪，处二年有期徒刑；继续向李某宁追缴150万元，发还给公司。（四）关于判决结果，需说明的两个法律问题。1、关于刑期的问题。法院判处李某宁2年有期徒刑是不是量刑过轻？李某宁犯挪用资金罪，150万元一点都未退还，不是应当判处三年以上十年以下有期徒刑吗？因为按照刑法规定：挪用本单位资金“数额巨大”的，或者“数额较大不退还”的，处三年以上十年以下有期徒刑”。而按照最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》，挪用资金10万元以上就是“数额较大”，李某宁挪用了150万元不退还，就应当属于挪用资金“数额较大不退还”，不是应判处三年以上十年以下有期徒刑吗？虽然从理论上可以这样认为，但是该《解释》又对“数额较大不退还”做了专门限定，并不是达到10万元不退还就得判处三年以上十年以下有期徒刑，而是需达到200万元以上400万元以下（400万元是司法解释规定的挪用资金“数额巨大”的起点）而不退还的，才判处三年以上十年以下有期徒刑。因此，法院对李某宁判处2年有期徒刑，可谓罚当其罪、量刑适当。反过来说，如果李某宁在判决宣告之前退还了这150万元，法院一般就会对其判处缓刑，而不是实刑了，这充分体现了刑事法的罪责刑相适应原则。2、关于追缴违法所得的问题。尽管李某宁没有归还这150万元，根据这份判决该建筑公司有权利继续向李某宁进行追偿，该公司可以随时申请人民法院对李某宁财产进行执行，如果有可供执行的财产，该公司还可以追回损失。刑法第六十四条明文规定：“犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔”。也就是说，如果犯罪分子没有退还非法所得财物，即使判了刑终身都会被追偿，千万不能认为判了刑就不用再还钱了。
