作者简介
刘金华上海市建纬律师事务所建设工程部律师。华东政法大学民商法研究生、硕士，执业以来，就上海复华高新技术园区-科技创新基地（二期）工程、南翔镇嘉闵高架以东、金昌路以北地块商办项目工程、嘉宝梦之月华庭等工程提供全过程法律服务，在涉及工程从招投标开始至工程竣工整个过程的风险控制、工程签证、停工事项处理等方面形成了丰富的经验。承办建设工程施工合同纠纷案件几十件，承办了绍兴阳明华都项目、昆山金鑫项目、岳阳洞庭国际公馆项目等诉讼标的过亿案件，为施工单位成功讨要大量工程款，并有效避免了施工单位因建设单位反诉而遭受的大量损失。
郭睿 上海市建纬律师事务所建设工程部律师。浙江大学土木工程系学士，同济大学桥梁工程系硕士，曾有大型市政工程设计院工作经历。专注于提供建设工程领域各类诉讼和非诉讼法律服务。曾参与《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释（二）（征求意见稿）》修订工作及建市[]118号《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法》理解与适用的编写。
建设工程领域，总承包人为转移风险及付款压力，常与分包人约定“背靠背”条款。所谓“背告背”条款，即总承包人在分包合同中约定，以建设单位行为满足相关条件作为总承包人向分包人履行（或确定）义务的前提。“背靠背”条款具体可分为“背靠背”支付条件、“背靠背”签证条款及“背靠背”结算条款等，笔者结合近年人民法院裁判案例，针对“背靠背”结算条款，拟讨论该条款的效力，分包合同无效对该条款效力的影响，总、分包方举证责任的分配及分包人提起司法鉴定的条件几个问题。
一
“背靠背”结算条款效力及性质认定
1、“背靠背”结算条款是否突破了合同相对性并有违公平原则而应被认定为无效？
有观点认为，“背靠背”结算条款突破了合同性，总承包人利用自身的优势地位，将本应由自身承担的风险转移给了分包商，在没有约定支付时间的情况下总承包人以“背靠背”结算条款约定作为分包人主张分包工程款的抗辩，有违公平原则。《建设工程施工专业分包合同（示范文本）》（GF--0213）第19.5款规定：“分包合同价款与总包合同相应部分价款无任何连带关系。”从上述条款可以看出建设行政主管部门并不提倡“背靠背”条款。实践中，浙江省高级人民法院在()浙民一终字第192号案中认为：“关于争议焦点二，华丰公司认为，分包合同对具体的付款时间没有明确规定，但工程价款的结算应以华丰公司与业主的结算为准，且分包合同没有约定的事项应参照总包合同，因此，案涉工程价款应当以总包合同确定的付款时间为准，曙光公司要求支付工程款的条件未成就。曙光公司认为，由于双方在合同中未约定工程款支付的时间，属双方约定不明，但华丰公司并不能举证证明其可以不支付工程款的依据，且案涉桩基工程业已竣工，华丰公司理应支付工程款，因此，本案工程款支付条件已成就。本院认为，曙光公司所承建的案涉桩基工程业已通过竣工验收并已实际交付，双方当事人理应就工程造价进行结算并支付工程价款。虽然分包合同对工程款支付时间没有作出明确规定，但依据合同法之相关规定，合同双方对付款时间没有明确约定或者约定不明的，施工方有权在工程竣工验收后，在合理期限内要求支付工程价款，因此，原判认定曙光公司要求对工程款进行结算并支付工程款符合法律规定正确，华丰公司提出‘案涉工程价款支付条件尚未成就’的上诉主张，有违公平之原则，本院不予采纳。”
针对该案，浙江高院将总承包合同约定的付款时间作为分包合同的付款时间而认定“约定不明”，进而否定总承包人的相关抗辩，笔者认为未免牵强，因为分包人作为商事主体，为承接业务自愿承担总承包转移的风险，与法不悖，法院强行对分包人相关风险豁免，无疑会变相加重总承包人风险，而在裁判方面造成违背公平原则。而且我国《民法总则》、《合同法》将“显失公平”列为撤销权理由，其行使还需满足主张撤销一方当事人的充分举证条件，该案中分包人并未举证总承包人利用自身的优势地位显著造成分包人的不利，法院直接以“有失公平之原则”而认定该条款不适用，有失当之嫌。
2、“背靠背”结算条款约定有效，其性质为附生效条件条款。
判定“背靠背”结算条款有效与否的核心依据应是《合同法》第52条，“背靠背”结算条款是总、分包人的真实意思表示，且不存在被认定无效情形，即应认定有效。
而对于“背靠背”条款的法律性质，目前司法界有“附条件”条款说与“附期限”条款说的争论。这种争论本质上是讨论“以业主认可的审价结果为准”这一事实是属于“条件”还是“期限”？所谓“条件”，作为当事人意思表示的组成部分，是将当事人的效果意思系于未来可能发生的不确定的事实。所谓“期限”，同样是当事人意思表示的组成部分，是将当事人的效果意思系于将来发生的确定事实。
持前一种观点者通常援引《合同法》第45条第2款或《民法总则》第159条的规定。持后一种观点认为“根据法律的基本原则及相关规定，在工程质量合格的前提下，建设单位对工程进行审价应为确定的事实，仅是审价期限长短的问题”，因此倾向于将“背靠背”条款认定为“附期限”条款。
笔者认为“背靠背”结算条款系“附条件”条款。原因在于，合同履行中，发包人拖延结算或者分包人施工工程存在不符合合同约定而导致发包人拒绝结算的情况大有存在，此种情况下，发包人结算的前提为不确定之事实，该条款应属附条件条款。
关于“背靠背”结算条款性质为附条件条款也完全可以参照“背靠背”付款条款在实践中司法认定，如在()济民五终字第182号案中人民法院认为：“虽然重庆智翔公司（分包人）施工的工程已经竣工并交付验收合格，山东路桥公司也已经申请业主支付相应的款项，但业主是否支付对应款项，决定着山东路桥公司的付款条件是否成就，决定着重庆智翔公司的付款诉讼请求应否得到支持。”在（）沪一中民六（商）终字第438号案中，上海一中院也有相同的认定：“本院认为，本案系争合同约定上诉人付款时间依原审第三人付款时间而定，鉴于原审第三人有可能不履行其付款义务，其付款行为并非必然发生的事实，故此种约定的法律属性应系当事人自行约定的条件，而非民法意义上的期限”
二
分包合同效力对“背靠背”结算条款的影响
在合法分包前提下，分包合同有效，“背靠背”结算条款应认定为有效。但如分包合同因违法分包等原因无效，该条款是否无效？最高院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（下称“《施工合同纠纷司法解释》”）第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”依此规定，“背靠背”结算条款能否参照适用，司法实践中仍存有争议：
1、有观点认为，“参照合同约定支付工程价款”主要指参照合同有关工程款计价方法和计价标准的约定，而不是指支付工程价款的条件，分包合同无效作为付款条件的“背靠背”结算条款也应无效，笔者在查找相关案例后，认为以下这个案例较有代表性。
《黄国盛、林心勇与江西通威公路建设集团有限公司、泉州泉三高速公路有限责任公司建设工程分包合同纠纷二审民事判决书》【()民一终字第93号】
基本案情：2月9日，泉三高速公路公司为发包人，江西通威公司为总承包人，双方签订了《第QA4合同段施工合同书》及《补充合同书》。6月12日，江西通威公司为甲方，实际施工人黄国盛作为乙方，双方签订了《公路建设工程施工劳务承包合同》，双方约定了承包范围，并约定结算原则以第三人（业主）的最终确认为准，在第三人与江西通威公司尚未最终确认结算的情况下，黄国盛无权要求江西通威公司先行支付工程款以及逾期付款利息。
裁判要旨：一审判决根据诉争工程已经竣工验收并交付使用的实际情况，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定，判令江西通威公司支付黄国盛、林心勇工程款，并自工程交付之日起承担尚欠工程款的利息，适用法律正确。上述司法解释条款规定“参照合同约定支付工程价款”主要指参照合同有关工程款计价方法和计价标准的约定。江西通威公司主张“参照”应当包括合同对支付条件的约定，其与业主泉三高速公路公司未完成结算，本案所涉合同约定的工程款支付条件尚未成就，其应在付款条件成就时承担向黄国盛的付款义务，于法无据，本院不予支持。
2、应将《施工合同纠纷司法解释》第二条的“工程价款支付条款”作系统性理解，该条是一个包含了工程价款的计价标准、支付时间以及支付条件等相关内容在内的体系。如只强调该条是工程价款的计价标准，而不定支付时间及支付条件，则存在以下问题：首先，将使分包人因约定无效而事实上获益，并在一定程度上减轻了无效分包工程合同缔结及履行过程中分包人应承担的过错责任，从而造成总、分包双方利益的失衡；其次，现行司法实践中，查阅相关案例并结合笔者的执业经历，各级法院对于在施工合同的总包或分包纠纷案件中适用《施工合同纠纷司法解释》第二条绝大多数作整体性理解，如《安徽省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的指导意见(二)》第十一条就变相认可了分包合同无效，违法分包人付款要求仍需满足“背靠背”结算条件，本文所援引案例涉及分包合同无效也均与()民一终字第93号裁判思路不一致；最后，在分包合同无效的情况下，严格来讲，工程质保金的支付时间也属于工程价款的支付时间约定，如依()民一终字第93号案裁判思路，则分包人也应提前取得工程质保金，但现实是分包合同无效，在工程竣工验收合格的前提下，工程质保金均予以保留。
三
从近因易控原则角度分析“背靠背”结算条款中总承包人的举证责任
“背靠背”结算条款因在法理上不存在无效情形而应被认定有效，但“背靠背”条款确实在事实上容易造成分包人无法主张分包工程款，结算问题久拖不决。据此笔者认为，为追求事实上的公平而强硬认定分包合同中“背靠背”条款的无效，而损伤合同法的自愿原则及法律体系的逻辑周详，明显不可取，正如本文评析浙江省高级人民法院在()浙民一终字第192号案的裁决观点，以“有违公平之原则”否定商事合同效力，未免失当。因此笔者主张对于主体不对等、一方处于强势或优势地位的分包工程合同在举证责任上以近因易控原则对举证责任进行合理分配。
1、近因易控原则是总承包人承担相关举证责任的法理依据。近因易控原则来源于判例法中保险法的近因原则，我国保险法中在也在《保险法》第十三条作出了隐含性规定。而《关于民事诉讼证据的若干规定》第七条规定，行使举证责任分配的司法裁量权，根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人举证能力等因素确定举证责任倒置的条件。而FIDIC施工合同中的“施工合同条件”设计了近因易控原则，其要求“谁能最有效地防止和谁能最方便地处理风险就由谁来承担该风险。”在16.3条更对于近因易控原则进行了细化来分配总承包人的责任：“在下列情况下，承包商应有权扣发或缓发根据上述规定本应支付的全部或部分金额:总承包商已按照主合同将分包人报表中所列的款项包括在总承包商的报表中,且工程师已为此开具了证书,但业主尚未向总承包商支付上述全部金额,而这不是总承包商的行为或违约引起的”。因总承包人与建设单位订有总承包合同，对于建设单位就整个工程结算的推进能起到直接作用，如总承包人怠于行使总承包合同中的结算权利，则无疑使分包合同中约定了“背靠背”条款的分包人承担了相当大的风险，而总承包人明显属于“能最有效地防止和最方便地处理风险”的当事人，其也理应承担举证责任上的风险——总承包人应对于与建设单位之间的结算情况负有举证责任。
2、司法实践中对总承包人的举证责任要求印证了以近因易控原则的合理性。《北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》（京高法发【】245号）在第22条明确：“因总包人拖延结算或怠于行使其到期债权致使分包人不能及时取得工程款，分包人要求总包人支付欠付工程款的，应予支持。总包人对于其与发包人之间的结算情况以及发包人支付工程款的事实负有举证责任。”在()三民终字第199号案中二审法院即认为：“陕西建工集团设备安装有限公司与赵宇鹏在分包合同中‘执行业主验收计价程序及规定、陕西建工安装集团有限公司在业主批准的计价款到达账户5日内及时支付给赵宇鹏’内的约定，是在目前建筑市场处于绝对买方市场，业主为大，业主拖欠工程价款现象日趋普遍的建筑市场环境下，总包商为转移业主支付不能的风险，而在分包合同中设置‘以业主支付为前提’的条款，该条款有其一定的合理性和合法性，故该约定有效。但总包商应当举证证明不存在因自身原因造成业主付款条件未成就的情形，并举证证明自身已积极向业主主张权利，业主仍尚未就分包工程付款。若因总包人拖延结算或怠于行使其到期债权致使分包人不能及时取得工程款，分包人要求总包人支付欠付工程款的，应予支持。本案中，赵宇鹏完成的工程，业主方已在11月审批认定，12月16日已经业主验收合格，此时陕西建工集团设备安装有限公司已可要求业主支付相应的工程款，但陕西建工安装集团有限公司称截至目前业主仍未结算、付款，且未提交证据证实已积极向业主主张了权利，故可以认定其怠于行使权利，其关于支付工程款条件尚未成就的上诉主张不能成立，本院不予支持。”同样在（）浙甬民二终字第769号案中二审法院也认为“上诉人（总承包人）不能提供证据证明其按约与建设方及时进行结算，离工程竣工验收合格已逾四年，分包协议也未约定工程款支付，须以建设方完成总包工程决算审核为要件。因此，原审法院认定分包工程全额付款条件已成就，符合合同约定及生活常理，并无不当。”
四
基于总承包人对于与建设单位之间的结算情况负有举证责任的情况下，分包人启动造价司法鉴定的条件
总、分包人在“背靠背”结算条款约定开情形下分包人在主张分包工程款，总承包人则抗辩依据“背靠背”结算条款，建设单位审价尚未完成，付款条件不满足，分包人此时提请司法鉴定，笔者结合案例加以探讨：
《周华强与浙江中成建工集团有限公司、永康市鑫茂物流有限公司建设工程施工合同纠纷再审民事判决书》【（）浙民提字第124号】
基本案情：1月11日，中成公司与鑫茂公司签订了一份《建设工程施工合同》，约定鑫茂公司将永康市物流中心联托运营业用房工程2标段工程发包给中成公司施工，工程款余款在工程决算、并经决算审查或审计后，除预留3%质量保证金外一次结清。3月31日，中成公司与周华强签订了一份《钢结构内部施工协议》，约定项目中的钢结构工程交由周华强施工，结算与保修均参照中成公司与鑫茂公司的合同条款。工程已完工并于9月30日通过竣工验收，周华强向鑫茂公司提交了工程决算资料。因鑫茂公司未审定工程造价，中成公司至今未付其余款项，周华强遂诉至法院，并申请法院对工程造价进行司法鉴定。
裁判要旨：本案工程在9月已经通过竣工验收，周华强亦向鑫茂公司提交了工程决算资料，而鑫茂公司迟至一审法院开庭时仍辩称因周华强未提交完整审计资料导致无法审计，后又提交审核报告明显存在前后矛盾，同时不能以审核过程中周华强配合并提供了审核材料，而认定周华强认可该审核报告。在各方当事人对工程造价不能达成一致意见的情况下，一审法院委托宏扬公司对工程造价进行司法鉴定符合法律规定，并无不当。
从上述案例可知，分包人遭遇总承包人以“背靠背”结算条款抗辩时，提请造价司法鉴定，需同时满足如下条件：
1、分包人不存在致使总承包人与建设单位无法进行结算的过错。分包人常见的过错有：未向总包提交竣工结算文件；提交的竣工结算文件不完整，不能满足计算出工程造致结算不能或引发总承包人、建设单位不予结算抗辩；建设单位对结算文件提出修改意见，分包人未回复等。
分包人的上述过错，或者导致工程尚未满足结算条件，或者导致无法完成审价结算。此时，分包人应当先补正自己的行为瑕疵，不能直接提起司法鉴定。
2、总承包人不能自证未拖延结算、怠于结算。我国《合同法》第45条规定：“当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已成就”。总承包人对于与建设单位结算情况负有举证责任的情况下，如不能证明自身未拖延结算、怠于结算，则应承担举证不能的后果，此时即视为“不正当阻止条件成就”，分包人可以提请分包工程造价司法鉴定，因此，总承包人应证明对工程结算不负有过错。通常总承包人的证明事项包括：及时将分包人的结算资料未提交或延期提交给建设单位；未因总承包人自身原因，如工期责任及施工质量不合格等问题，导致工程无法进入结算环节；建设单位对分包商的结算资料提出修改意见，总承包人及时转交给分包商回复；在建设单位拖延审价时合理催告等。
实践中难以认定的一种情形是，分包人不存在过错，总承包人证明无拖延结算、怠于结算的情形，分包人是否能提请造价司法鉴定，就此因无司法裁判先例，笔者试谈一些浅见，笔者认为，应综合考虑建设单位审价是否已经超过合理期限来确定分包人是否可以启动造价鉴定。若分包人在审价合理期限届满后相当长一段时间内提出造价鉴定，则分包人的鉴定要求应被认为是合理的，《安徽省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的指导意见(二)》第十一条也指出了“合理期限”作为权利主张依据的这一思路：“非法转包、违法分包建设工程,实际施工人与承包人约定以发包人与承包人的结算结果作为结算依据,承包人与发包人尚未结算,实际施工人向承包人主张工程价款的,分别下列情形处理:(一)承包人与发包人未结算尚在合理期限内的,驳回实际施工人的诉讼请求。”
而就合理期限应综合如下因素：（1）参考标准文本合同所确定的期限，如《99版施工合同示范文本》通用条款第33.2条，“发包人收到承包人递交的竣工结算报告及结算资料后28天内进行核实，给予确认或者提出修改意见。”《17版施工合同示范文本》通用条款第14.2条，“发包人在收到承包人提交竣工结算申请书后28天内未完成审批且未提出异议的，视为发包人认可承包人提交的竣工结算申请单。”（2）参照《财建()369号文》第三条关于工程竣工结算审查期限的规定，以工程造价确定合理审价期限；（3）结合工程审价拖期的现实，不轻易更改分包合同中“背靠背”结算条款约定，并尊重当事人意思自治，在（1）、（2）两项期限基础上以高于上述期限几倍甚至十倍以上来确定合理审价期限，并审慎赋予分包人启动造价鉴定的权利。
结语
德国法学家卡尔·拉伦茨以伦理上的人格主义作为民法的精神基础，并进一步肯定私法自治的意义，在建设工程法律领域，工程分包施工合同中的“背靠背”结算条款是总、分包当事人约定的结果，无径行认定无效（不予适用）原因的情况下，考虑到法律体系的安定性，对其效力应予以正面的认定，但基于近因易控原则，可以通过合理分配举证责任来平衡当事人双方的利益，并实现公平；而对分包人而言，也应为权利实现而确保自身行为无过错，并注意总承包人拖延或怠于结算的证据，从而促使提请造价鉴定条件的满足。
