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上市公司虚假陈述案中
中介机构的责任认定及其对投资者索赔的影响
——以广东正中珠江会计师事务所被调查为例
一、前言
由于康美药业案牵涉到了中介机构的违法行为认定及责任承担问题，笔者将借助广东正中珠江会计师事务所在康美药业案中的行为来分析中介机构的责任认定。
12月28日，康美药业股份有限公司收到中国证券监督管理委员会《调查通知书》（编号：粤证调查通字180199号）：“因你公司涉嫌信息披露违法违规，根据《中华人民共和国证券法》的有关规定，我会决定对你公司立案调查，请予以配合。”一时间，康美药业被推到了舆论的风口浪尖。
正当所有投资者将关注点放在康美药业将如何处理此次重大事件；如何向康美药业索赔时。在5月10日，经多家媒体证实，证监会已于5月9日对康美药业的财务审计方——广东正中珠江会计师事务所（以下简称“正中珠江”）下达了《调查通知书》，这意味着作为中介服务机构的广东正中珠江会计师事务所将需要对康美药业的信息披露违法行为承担责任。
二、案情简介及焦点
12月28日，康美药业因涉嫌信息披露违法而被证监会下达了《调查通知书》；月4月30日，康美药业在上海证券交易所披露，主动承认存在财务报表存在差错，导致年度货币资金多达299亿元人民币。5月10日，据多家媒体报道，证监会启动了对康美药业案中承担中介服务机构角色的正中珠江的立案调查程序。
至此，康美药业案中的中介服务机构也难逃其咎，待正式的调查结果出来后，中介机构很有可能承担连带赔偿责任。而投资者在索赔过程中，也能够将中介机构作为共同被告起诉，为保护自己的权益增添一份保障。
三、中介机构违法行为的认定
会计师事务所是否应当承担民事赔偿责任，首先要看会计师事务所所犯的过错有没有超出法律规定的界限，一般投资者认为会计师事务所作为专业机构，其所作的工作应当准确无误，不应当出现失误，否则就应该承担赔偿责任。而实际的情况是，会计师事务所参与的商业行为往往标的巨大，作为中间服务机构之一，如果无限制的放大其责任，一是不符合风险与收益对等的原则，二是不利于促进会计行业的整体发展。法律及相关行业准则对会计事务所的行为规范作出了合理的约束，当会计事务所突破了最低要求未尽勤勉尽责的义务时，就将受到惩罚及承担相应的赔偿责任。
出具的报告不实，调查报告不实的程度和出现不实的原因是判断会计师事务所在发生失误时，是否未尽勤勉尽责义务、是否应当受到惩罚及承担赔偿责任最主要的两个方面。《中华人民共和国注册会计师法》、《中华人民共和国国家审计准则》及民事行为诚实信用原则，对会计师事务所的行为规范作出了全方位的规定。根据上述规范，当会计师事务所出具的报告出现故意的虚假记载、故意的误导性陈述或过失导致的重大信息遗漏时，该份报告将会被定义为不实报告，而会计师事务所也会被判断为未经勤勉尽责义务。
而根据证监会5月17号的新闻发布会上，证监会认定康美药业目前至少涉嫌虚增存款、收入造假及坐庄运营自家股票等三大违法违规行为。从该发布会可以看出，证监会所指控康美药业的三大罪状中，每一项广东正中珠江会计师事务所都难辞其咎。
根据证监会的调查，康美药业与其相关联的公司，前后有近88亿元的资金往来，并且这些资金大多都通过关联公司流入了康美药业自家的股票购买，而在康美药业前期披露的年报上来看，却并未发现这些财务漏洞。4月30日，康美药业更是通过公告表明：“由于其核算账户资金时存在错误，造成货币资金多计了299.44亿元。”对于康美药业的财务状况，广东正中珠江会计师事务所对其资金流出少记了88亿，对于其未掌握的资金多计了300亿元。如此令人瞠目结舌的不实报告，若说是重大失误而造成的恐怕都难以让人接受。
四、中介机构应当承担的责任
广东正中珠江会计师事务所出具不实报告、未尽勤勉尽责义务将面临的行政处罚自不必说，相信证监会会根据相关法律法规对其作出应有的惩罚。然而，对于广大遭受损失的投资者来说，广东正中珠江会计师事务所是否也应当同康美药业一起承担民事赔偿责任呢？我国法律对此种情况已经作出了相关规定：
《中华人民共和国证券法》第一百七十三条规定：“证券服务机构为证券的发行、上市、交易等证券业务活动制作、出具审计报告、资产评估报告、财务顾问报告、资信评级报告或法律意见书等文件，应当勤勉尽责，对所制作、出具的文件内容的真实性、准确性、完整性进行核查和验证。其制作、出具的文件有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏，给他人造成损失的，应当与发行人、上市公司承担赔偿责任、但是能够证明自己没有过错的除外。”
《最高人民法院关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》（以下简称“若干规定”）第七条第五款的规定，会计师事务所、律师事务所、资产评估机构等专业中介服务机构可以成为虚假陈述证券民事赔偿案件的被告。《若干规定》第二十七条规定，证券承销商、证券上市推荐人或者专业中介服务机构，知道或者应当知道发行人或者上市公司虚假陈述，而不予纠正或者不出具保留意见的，构成共同侵权，对投资人的损失承担连带责任。
而在《关于审理涉及会计师事务所在审计活动中民事侵权赔偿案件的若干规定》（以下简称“司法解释”）中，更是首次明确了会计师事务所这一专业的中介机构因在审计业务活动中对外出具不实报告给利害关系人造成损失的，应当承担侵权赔偿责任这一规定。
从康美药业一案中可以看出，广东正中珠江会计师事务所前后漏记、多计的资金高达近400亿，对于一个老字号且长年位居广东第一的会计师事务所来说，若是过失实在难以让人信服。根据《司法解释》：注册会计师在审计业务活动中存在下列情形之一，出具不实报告并给利害关系人造成损失的，应当认定会计师事务所与被审计单位承担连带赔偿责任：(1)与被审计单位恶意串通；(2)明知被审计单位对重要事项的财务会计处理与国家有关规定相抵触，而不予指明(3)明知被审计单位的财务会计处理会直接损害利害关系人的利益，而予以隐瞒或者作不实报告；(4)明知被审计单位的财务会计处理会导致利害关系人产生重大误解，而不予指明（披露）；(5)明知被审计单位的财务报表的重要事项有不实的内容，而不予指明；(6)被审计单位示意其作不实报告，而不予拒绝。结合本案目前的情形来看，广东正中珠江会计师事务所的行为有很大可能是对康美药业的财务造假情况知情而故意出具不实的财务报告，因此有极大可能要承担连带赔偿责任。
五、结语
在康美药业案中，作为财务审计方的广东正中珠江会计师事务所已经被证监会采取了调查措施，虽然目前证监会并没有下达正式的行政处罚通知书，但该会计师事务所在康美药业案中有极大的可能性存在着违法行为，这使得我们需要再次关注起中介服务机构在上市公司造假案中的责任承担问题。一旦广东正中珠江会计师事务所的违法行为被确认，那么在康美药业案中受损的投资者就可以根据该事务所的违法行为类型及程度，要求其承担相应的赔偿责任，这对于投资者来说，无疑为自己的索赔之路增添了一份保障。
END
作者简介
唐志峰：北京德和衡（深圳）律师事务所执业律师
深圳市律师协会证券基金期货专业委员会副主任，（合）着有《证券诉讼法律实务》，法律出版社，
高翔：北京德和衡（深圳）律师事务所律师助理
陈亮：北京德和衡（深圳）律师事务所实习律师
