凌霄律师团队
近年来，北京市京师律师事务所主任张凌霄律师团队为数十家企事业单位、个人提供各类常年法律顾问及专项法律服务。在此，我们将为大家分享一些实务中的法律问题，供大家参考。
本期关键词 股东代表诉讼 前置程序
北京市京师律师事务所主任
张凌霄 律师
案情简介
1996年12月12日，李陆与周宇峰、刘桂芝共同成立鞍山市中兴房屋开发有限公司（以下简称“中兴公司”），李陆占34%股份，周宇峰、刘桂芝各占33%股份，李陆为总经理、法定代表人，刘桂芝为董事长，周宇峰为公司监事。公司章程规定，公司董事会由三名股东组成。
2002年12月14日，李陆与周宇峰、刘桂芝共同签订股东会议纪要，主要内容为：李陆向中兴公司股东会正式提出退股和辞去总经理及法定代表人职务的请求，三名股东一致同意中兴公司进行清算。06月，李陆到加拿大居住。
从09月30日开始，周宇峰、刘桂芝接管中兴公司并一直经营。11月20日，李陆回国与周宇峰和刘桂芝协商中兴公司利润分配问题，未形成分配方案；，李陆通过代理人要求周宇峰分配中兴公司利润。03月13日，李陆向周宇峰、刘桂芝发出催告函：二人自负责经营公司后，存在违反公司法第150条等规定情形。因周宇峰系中兴公司监事兼任公司总经理，刘桂芝系公司董事长兼任财务工作，且均是董事会成员，李陆无法根据公司法规定要求公司监事和董事会行使救济权利，追究二人的赔偿责任。要求二人在接此催告函后30日内，立即返还侵占公司的全部资产。二人未予回复。
05月20日，李陆向辽宁省高级人民法院提起诉讼，请求判令被告周宇峰、刘桂芝赔偿侵占损害中兴公司财产款项1亿余元，向中兴公司移交全部财务会计账册、公章等资料，并且返还侵占中兴公司房产。
法院判决
一审辽宁省高级人民法院认为
根据《公司法》的规定，李陆提起股东代位诉讼需成就相应前置条件。
本案中，李陆向二被告发出的催告函不能替代其应向中兴公司董事会提交的书面诉讼申请，李陆提起本案诉讼不符合股东代位公司诉讼的法定前置程序；此外，李陆诉请内容均于至间既已发生，并非属于情况紧急通过本案诉讼能够及时制止，避免损害结果发生情形。
因此裁定驳回李陆的起诉。
李陆不服一审裁定，向最高人民法院提起上诉。
最高人民法院经审理认为
《公司法》设定了股东代位诉讼的前置程序。其目的在于，尽可能地尊重公司内部治理，通过前置程序使公司能够了解股东诉求并自行与有关主体解决相关纠纷，避免对公司治理产生不当影响。通常情况下，只有经过了前置程序，公司有关机关决定不起诉或者怠于提起诉讼，股东才有权提起代位诉讼。
但中兴公司的三名董事，分别是原审原告李陆与原审两被告周宇峰、刘桂芝，周宇峰还兼任中兴公司监事，客观上，中兴公司监事以及除李陆之外的其他董事会成员皆为被告，与案涉纠纷皆有利害关系。
从公司法第一百五十一条之规定来看，起诉董事需向监事会或监事而非董事会提出书面请求，起诉监事则需向董事会或执行董事而非监事会或监事本人提出书面请求，此规定意在通过公司内部机关的相互制衡，实现利害关系人的回避，避免利益冲突。
在本案的特殊情况下，已无途径达成该目的。中兴公司被告董事会成员和监事在同一案件中，无法既代表公司又代表被告。为及时维护公司利益，在本案的特殊情况下，应予免除李陆履行前置程序的义务。
因此裁定撤销辽宁省高级人民法院民事裁定。
律师说法
《中华人民共和国公司法》
第一百五十一条 董事、高级管理人员有本法第一百四十九条规定的情形的，有限责任公司的股东、股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东，可以书面请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事向人民法院提起诉讼；监事有本法第一百四十九条规定的情形的，前述股东可以书面请求董事会或者不设董事会的有限责任公司的执行董事向人民法院提起诉讼。监事会、不设监事会的有限责任公司的监事，或者董事会、执行董事收到前款规定的股东书面请求后拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起三十日内未提起诉讼，或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，前款规定的股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。他人侵犯公司合法权益，给公司造成损失的，本条第一款规定的股东可以依照前两款的规定向人民法院提起诉讼。
《公司法》第151条规定了“股东代表诉讼”，在董事、高级管理人员/监事执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定给公司造成损失的，有限责任公司的股东、股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司1%以上股份的股东，可以书面请求监事会或者监事/董事会或者执行董事向人民法院提起诉讼，这即是通常提到的股东代表诉讼的前置程序。
而只有在某些特殊情况下，股东才可以略过前置程序，直接以自己的名义向人民法院提起诉讼，《公司法》第151条规定的特殊情况只有一种：情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的。
根据公司法释义的相关说明，股东代表诉讼的意义在于实践中大股东操纵董事、高级管理人员损害公司利益以及公司中小股东利益的情况时有发生，赋予股东在一定情况下代表公司提起诉讼的权利，可以有效加强对于公司利益和中小股东利益的保护；但是，如果对于股东的此种诉讼权利不加限制，则可能出现个别股东随意使用诉讼权利的情况，造成董事、监事、高级管理人员疲于应付诉讼，难以专注于公司事务的管理和监督，影响公司正常的生产经营活动，因此，《公司法》不仅对提起股东代表诉讼的股东资格进行了限制，而且在程序上规定了股东代表诉讼的前置程序。
本案中，虽然不具备《公司法》规定的略过前置程序的条件，最高人民法院仍然认可了免除李陆履行前置程序的义务，其原因就在于本案中公司监事以及除李陆之外的其他董事会成员皆为被告，通过前置程序不可能达到解决纠纷、保护公司和股东利益的目的，此种情况下免除李陆履行前置程序的义务，不仅不会导致股东滥用诉讼权利，反而可以体现出股东代表诉讼维护公司和股东利益的应有之义。
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