作者：蒋峰
人身损害赔偿案件中的误工时间方面易起争议。本文以一则公开的案例为基础，对此提出观点。
一、本案当事人
1、再审申请人（一审被告、二审上诉人）：晋江市某兴汽车美容服务中心。
2、被申请人（一审原告、二审上诉人）：林某庆，男，
二、双方上诉请求
林某庆不服一审判决，上诉请求：依法改判兴服务中心支付林某庆因工受伤的经济损失218595.75元。
兴服务中心不服一审判决，上诉请求：依法改判兴服务中心承担次要责任并重新计算相应损失数额，或将案件发回重审。
三、再审申请请求及理由：
兴服务中心再审诉称，二审判决对林某庆的误工费计算有误，请求再审改判林某庆的误工费为21000元或发回重审。一审诉讼期间，经一审法院委托鉴定机构对林某庆的误工时间重新鉴定为180天，一审法院根据该鉴定结论判决误工费为21222元。二审中，林某庆上诉请求也仅要求误工费的计算方式为按每月3500元计算475天。但二审判决却将误工时间认定为640天，并判决兴服务中心向林某庆支付误工费75456元，明显超出林某庆二审上诉请求范围。
四、法律事实
1、林某庆受雇于兴服务中心担任机修工，双方约定林某庆月工资为3500元，兴服务中心应当为林某庆提供吃住。
2、3月15日，林某庆在维修万向节过程中，使用锤子敲打万向节套，因万向节套上掉落的细屑被弹起后溅入左眼而受伤，经诊断为“左眼球破裂伤：角膜裂伤、外伤性白内障、玻璃体积血”，经行左眼球破裂伤清创缝合＋白内障吸除＋前玻切术。
3、事故发生后，林某庆前往泉州市妇幼保健医院住院治疗12日，后分别于5月7日、1月16日、6月24日分别在泉州市妇幼保健医院住院治疗7日、3日及3日。住院期间，兴服务中心共计为预付医疗费67800元及专家出诊费5000元，其中退费6402.64元由林某庆领取。12月20日被鉴定为伤残九级。鉴定误工时间为180天。
4、林某庆于8月1日向晋江市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，晋江市劳动人事争议仲裁委员会于8月1日因超过劳动仲裁时效而作出不予受理决定。8月3日向晋江市人力资源和社会保障局申请工伤认定，晋江市人力资源和社会保障局于8月13日认定因超过工伤认定期限而不予受理工伤认定。
5、原告以侵犯身体健康权为由向法院提出民事诉讼。
五、法院裁判结果
一审法院：
（）闽0582民初某号民事判决：
1、兴服务中心应于判决生效之日起十日内赔偿林某庆109953.93元；
2、驳回林某庆的其他诉讼请求。
本案受理费4579元，因适用简易程序结案依法减半收取2789.5元，由林某庆负担1386元、晋江市某兴汽车美容服务中心负担1403.5元。
二审法院：
二审法院作出（）闽05民终某号民事判决：
1、撤销福建省晋江市人民法院（）闽0582民初某号民事判决；
2、兴服务中心应于判决生效之日起十日内赔偿林某庆90933.43元；
3、驳回林某庆一审的其他诉讼请求。
一审受理费4579元，因适用简易程序减半收取2789.5元，由林某庆负担1629.5元、兴服务中心负担1160元；二审案件受理费4006元，由林某庆负担1348元、兴服务中心负担2658元。
再审法院（高级法院）：
维持福建省泉州市中级人民法院（）闽05民终某号民事判决。
六、本案争议焦点：是林某庆的误工时间及误工费计算问题。
七、评析
一、侵权人身损害事故赔偿项目：
1、医疗费:诊疗费+医药费+住院费+其它费用(参照费用清单、医院发票);
2、住院伙食补助费:
3、营养费:根据伤残情况参照医疗机构意见适当确定，
4、误工费:受害人固定收入×误工时间或职工年收入÷365×误工天数或职工年收入÷12个月÷月计薪天数21.75天×误工天数(计算至定残前一天)
5、护理费:陪护人原每天收入×护理天数或者同等级别护工报酬标准×陪护时间或者职工年收入÷12个月÷月计薪天数21.75天×护理天数或者每天100元，备注:【原则上1人，医疗机构或鉴定机构有明确意见的除外】
6、住宿费:在外地治疗时赔偿，当地治疗一般不赔偿;
7、交通费:实际发生的合理的交通费用(凭相关票据);
8、残疾赔偿金:
①受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或农村居民人均纯收入××伤残赔偿指数(59周岁以下，包含59周岁);
②受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或农村居民人均纯收入×(20-(受害人实际年龄-60))年×伤残赔偿指数(60至75周岁，包括60周岁，不包括75周岁);
③受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或农村居民人均纯收入×5年×伤残赔偿指数(75周岁以上，包括75周岁)
9、残疾辅助器具费:普通适用器具的合理费用。特殊的参照辅助器材配置机构的意见确定相应的合理费用;
10、被抚养人生活费(如果受害人死亡，不需乘以伤残赔偿指数)
①【受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出或农村居民人均年消费支出×(18-被抚养人实际年龄)年】/对被抚养人承担抚养义务的人数×伤残赔偿指数;备注:【被抚养人在18周岁以下的，不包括18周岁】
②【受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出或农村居民人均年消费支出×】/对被抚养人承担抚养义务的人数×伤残赔偿指数;备注:【被抚养人在18-60周岁之间，无劳动能力又无其他生活来源】
③【受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出或农村居民人均年消费支出×(20-(被抚养人实际年龄-60))年】/对被抚养人承担抚养义务的人数×伤残赔偿指数;备注:【60至75周岁之间，包括60周岁，不包括75周岁】
④【受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出或农村居民人均年消费支出×5年】/对被抚养人承担抚养义务的人数×伤残赔偿指数;注:【75周岁以上，包括75周岁】
11、丧葬费:受诉法院所在地上一年度职工月平均工资(元/月)×6个月;
12、死亡赔偿金
①受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或农村居民人均纯收入×;备注:【59周岁以下，包含59周岁】
②受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或农村居民人均纯收入×(20-(被抚养人实际年龄-60))年;备注:【60至75周岁之间，包括60周岁，不包括75周岁】
③受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或农村居民人均纯收入×5年;备注:【75周岁以上，包括75周岁】
13、精神抚慰金:3万元×伤残赔偿指数;备注:【根据伤残等级确定伤残赔偿指数，造成死亡可酌定提高】
14、鉴定费:以票据为准，一般包括鉴定时的检查费用和鉴定费;
15、二次手术费:一般以伤残鉴定司法意见书的鉴定意见为准，主选项目;后续治疗费:与二次手术费只能选择其中之一，备选项目。
16、直接财产损失费:受损坏的财产的直接损失，以票据或鉴定报告为准。
17、车辆停运损失费:车辆停运期间发生的实际损失，受害人以被损车辆正用于货物运输或旅客运输经营活动的。
二、结合本案具体分析
1、原告与被告之间，形成劳动关系。原告在工作中受伤，符合工伤认定的条件。原告在工作时间内、在工作地点、因工作原因受伤。
2、用人单位没有在事故发生的30天内及时向当地市级人社部门申请认定工伤，劳动者也没有在事故发生后的1年内（3月15至3月15）向当地市级人社部门申请认定工伤。因而当地市级人社部门不能给予工伤认定。
3、本案劳动者是以侵犯身体健康权为由提起侵权诉讼。
4、如果被认定为工伤。那么劳动者得到的工伤待遇要多于按侵权责任事故得到的待遇。因为按侵权责任来分析，劳动者有可能自己负担一部分责任。在本案中劳动者要自己负担25%的责任。因而在总的赔偿款中要减掉25%的赔偿金额。在工伤待遇中，一般不考虑自己的责任分担问题。
5、本案中的误工费应当是多少？
第一个方面：相关规定
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第20条 误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。
误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。
受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。
《最高人民法院关于贯彻执行中华人民共和国民法通则若干问题的意见（试行）》 第143条受害人的误工日期，应当按其实际损害程度、恢复状况并参照治疗医院出具的证明或者法医鉴定等认定。赔偿费用的标准，可以按照受害人的工资标准或者实际收入的数额计算 。受害人是承包户或者个体工商户的，其误工费的计算标准，可以参照受害人一定期限内的平均收入酌定。如果受害人承包经营的种植、养殖业季节性很强。不及时经营会造成更大损失的，除受害人应当采取措施防止损失扩大外，还可以裁定侵害人采取措施防止扩大损失。
第二个方面：本案中的原告是不是连续误工？
事故发生日：3月15、评残时间：12月20日。林某庆受伤后于5月8日进行手术治疗，手术后及1月16日、6月24日换取填充硅油后每日均需休息16小时以上以防视网膜脱落，每次出院后需至少三个月的休息期。林某庆在持续治疗，处于持续误工状态，其在一、二审中均主张误工费应计算至定残日前一天。他因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。3月15至12月20日总计640天。这个640天可以算作是误工时间。
第三个方面：鉴定机构评定的误工时间为180天。
这个不切合实际。二审法院没有采信它这个意见。一审法院认可了这个180天的误工时间。
第四个方面：关于每天的减少的收入问题：
双方系劳动合同关系，按照月工资为3500元计算，每日的平均收入为160.92元，但林某庆仅主张每日为117.9元。计算每天的收入的公式应为：月工资/21.75.原告自己提出的这个日工资方面有误。法院就按原告提出的日工资收入来计算误工费。原告少得误工费的金额约为2.7万。
第五个方面：本案的原告只提出误工时间为475天。二审法院却把这个时间改为640天。这是超范围审理。
第五个方面：误工费共计640日×117.9元/日＝75456元。按原告自己提出的时间475天来计算误工费为：475*117.9=56002.5元。
6、本案的原告能不能依城镇户口的标准来得到赔偿？
第一个方面：法律方面的规定：最高人民法院民一庭关于经常居住地在城镇的农村居民因交通事故伤亡如何计算赔偿费用的复函（[]民他字第25号）
云南省高级人民法院：
你院《关于罗金会等五人与云南昭通交通运输集团公司旅客运输合同纠纷一案所涉法律理解及适用问题的请示》收悉。经研究，答复如下：人身损害赔偿案件中，残疾赔偿金、死亡赔偿金和被扶养人生活费的计算，应当根据案件的实际情况，结合受害人住所地、经常居住地等因素，确定适用城镇居民人均可支配收入（人均消费性支出）或者农村居民人均纯收入（人均年生活消费支出）的标准。本案中，受害人唐顺亮虽然农村户口，但在城市经商、居住，其经常居住地和主要收入来源地均为城市，有关损害赔偿费用应当根据当地城镇居民的相关标准计算。
第二个方面：什么是公民的经常居住地？是指公民离开居所地至起诉时已经连续居住一年以上的地方。
第三个方面：本案中的劳动者是农村户口。但它在城镇内从事劳动。主要生活收入来源于务工收入。问题是他没有提供证据证实他已经在被告的住所地居住一年以上。
第四个方面：一审法院认为原告可以按城镇户口标准来计算伤残赔偿金。二审法院认为应当按农村户口的标准来计算伤残赔偿金。二审法院的认定是正确的。
7、责任分担的问题：
根据林某庆的陈述，林某庆在本案事故发生时正在从事拆卸万向节的工作，而拆卸万向节必须通过敲打万向节套的方式，因此，林某庆使用锤子敲打拆卸万向节的方式并无不当之处且是进行该项工作的唯一方式。从溅入左眼的铁屑可见，该铁屑系在敲打万向节套时，该万向节套因受力而出现破损之后的细屑，因敲打震动而弹起溅入眼睛，该情形的出现与该万向节套本身材质及拆卸所必须使用的敲打方式有关，因此，该危险属于对该万向节进行维修本身所必然包含的风险，该风险应由对应的受益人兴服务中心予以承受。其次，兴服务中心作为用人单位，没有为林某庆提供护目镜，导致在没有佩戴护目镜的情况下发生铁屑溅入左眼的事故，兴服务中心对本案事故发生具有过错。林某庆作为维修工作的执行者，在明知其没有佩戴护目镜的情况下进行维修施工，且明知该万向节已经生锈，被敲下细屑的可能性较高，而林某庆作为长期从事机修行业的工人，应当对此采取谨慎措施而未能采取，林某庆对本案事故发生亦存有过错。酌情认定林某庆对本案事故的发生负有25%的过错，兴服务中心应承担75％的过错责任。
8、林某庆因本案事故所受损失共计217195.77元。根据双方当事人的过错程度，兴服务中心应支付林某庆162896.83元，扣除兴服务中心已支付的费用71963.4元，兴服务中心尚应赔偿林某庆90933.43元。
正确认识法律 ，维护合法权益。
