案例索引：（）最高法民终933号黔东南州兴源建筑工程有限责任公司与黔东南州欣黔投资开发有限责任公司、镇远县人民政府、第三人曾德祥施工合同纠纷民事判决书。
案情简介：8月3日和11月15日，欣黔公司与兴源公司签订了《镇远县黔东工业园区关口场平二期一标段工程项目投资建设与移交回购合同》（以下简称《二期一标段合同》）和《镇远县黔东工业园区关口场平二期二标段工程项目投资建设与移交回购合同》（以下简称《二期二标段合同》），约定：1、双方采用“工程项目投资建设与移交回购”的模式进行合作，工程面积300亩，建设期限3个月；2、征地、拆迁、协调服务及相关工作由欣黔公司全面负责，并承担相关费用；3、兴源公司负责工程建设以及相关费用的融资。4、工程验收合格后，兴源公司按合同约定的条件、程序与方式将本项目移交给欣黔公司，欣黔公司按合同约定回购本项目。
为了进行工程施工，9月10日，兴源公司与曾德祥签订了《项目工程施工承包合同》，约定兴源公司将镇远县黔东工业园关口场平第二期一标工程交给曾德祥施工，曾德祥向兴源公司上缴该工程总价1%的管理费。
上述合同签订后，曾德祥即带领施工队伍陆续开始进场施工。施工过程中，镇远县人民政府出具《承诺书》，承诺如欣黔公司不能回购时，镇远县人民政府负责回购。
由于兴源公司没有垫资能力，延迟给各施工队伍支付工程款严重，于是11月29日，欣黔公司与兴源公司以及各个施工队进行了结算，并签订了《黔东工业园关口场平结算单》。同日，欣黔公司与兴源公司签订《解除合同协议书》，约定：1、双方解除回购合同；2、因兴源公司严重违约，双方同意扣除其缴纳的1500万元履约保证金中的230万元作为对欣黔公司的补偿，剩余1270万元保证金，待新的投资人投资款到位并与各施工队伍结算完毕后的次月支付应退保证金总额外的50%，余款在三个月内付清；3、兴源公司负责对各施工队伍已完成的工作量进行计量。
12月3日，欣黔公司、兴源公司与各施工队伍进行清算，分别签订了《关口场平二期工程款垫付清算表》，各施工队承诺本结算已将所有关口场平二期一标（或二标）工程量全部清算完毕，施工队不再申请其它任何方式的清算。
兴源公司垫付工程款为908万元，其余工程款由欣黔公司直接支付给各个施工队。
9月8日，兴源公司作为原告，向黔东南州中级人民法院起诉欣黔公司，请求：1、欣黔公司和镇远县人民政府连带清偿原告垫付工程款3412250元（即908万元减5667750元）以及资金占用利息。黔东南州中级人民法院已对该案作出一审判决，判令欣黔公司支付兴源公司工程款3412250元及资金占用利息。
诉讼过程中，兴源公司申请工程造价鉴定，一审法院未予准许。
最高院观点：
一、本案所涉《二期一标段合同》、《二期二标段合同》系无效合同。
本案所涉工程系使用国有资金进行投融资建设，属于《招投标法》第三条第一款规定的必须进行招投标的项目。兴源公司通过竞争性谈判方式而非公开招投标的方式承建案涉项目，违反了该法的规定，一审法院依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定认定本案所涉合同无效是正确的。根据政府采购法第四条的规定，政府采购工程应当进行招标投标的，适用招投标法。
本案中，当事人在合同中约定案涉项目由欣黔公司回购，镇远县人民政府承诺，欣黔公司到期不能回购则由其回购。因此，即使依据政府采购法的规定，案涉项目也应进行招投标。兴源公司称招投标法仅在招投标活动或程序上适用，没有法律依据，招投标法与政府采购法在本案的法律适用上也并无冲突之处。
二、建设工程施工合同被认定无效后，施工方对合格工程请求支付工程价款时，工程款的数额可以参照当事人的约定。
因兴源公司和欣黔公司在合意解除合同时已经对债权债务关系作出处理，一审法院认定案涉工程已施工部分已经结算完毕，不支持兴源公司在本案中提出的重新确定工程造价的请求并无不当。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定，合同无效后，因该合同取得的财产应予返还，不能返还的，折价补偿。一审法院在审理过程中已经就合同效力问题对兴源公司进行了释明，但兴源公司坚持不变更其诉讼请求。而在合同无效后，兴源公司是不能依据合同条款向欣黔公司主张工程价款的。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条也规定，在工程合格的前提下，当事人的约定是工程款支付的参照而非依据。
从《二期一标段合同》、《二期二标段合同》的内容看，兴源公司承担的是施工和提供建设资金的义务，一审法院认定兴源公司系带资承建建设工程，有事实依据。根据《解除合同协议书》的记载，兴源公司与欣黔公司解除合同的原因是兴源公司无力继续履行《二期一标段合同》和《二期二标段合同》，双方在该协议中对履约保证金、各施工队的工作量计量及结算、兴源公司的合同外债权债务等均做了一揽子解决方案。《清表方量确认书》、《挖方方量确认书》上记载的工程单价与双方当事人和各个工程队签订的《清算表》、《结算单》亦一致，可以相互印证，应视为双方对各自的权利义务、案涉工程量和工程价款进行了最终的处理。一审法院对欣黔公司和兴源公司之间债权债务关系的结算和清理予以确认并作为工程款支付的参照并无不当，兴源公司要求按照无效合同的约定计算工程量和工程价款、主张投资回报，并由镇远县人民政府承担连带责任，没有法律依据，本院不予支持。
根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第一百二十一条的规定，当事人申请鉴定的事项与待证事实无关联或对证明待证事实无意义的，人民法院不予准许。由于案涉合同无效，双方当事人也已对工程量和工程款进行了结算确认，对工程造价进行鉴定并非查明本案事实所必须，一审法院对案涉工程造价未进行司法鉴定亦无不妥。
