案情简介
9月6日，汇都公司与地金公司签订《意向协议书》，约定：由汇都公司投资建设的湟源县丹噶尔融汇商业广场工程承包给地金公司进行施工。
4月初，汇都公司投资建设的湟源县丹噶尔融汇商业广场工程进行公开招标。
4月26日，双方签订《建设工程施工合同》，但在当地建设主管部门无合同备案记录。
7月13日，双方委托第三方正大鹏安建设项目管理有限公司对施工图纸内部分已完工程量进行审定，并形成《说明》，确认已完工程部分造价。
8月2日、10月21日，双方就已完工程量先后形成《工程结算单》《合同外增加工程量清单》等数份文件，对地金公司施工完成的部分已完工程量价款进行了初步结算。
10月25日，双方形成《工程结算单》，对地金公司已施工完成的主要工程量及付款情况进行了结算对账。
1月17日，双方签订《工程结算单》，就地金公司施工的消防工程进行了结算，确认：消防工程总价款为160万元，施工单位已将完成部分的所有相关资料移交给建设单位，所有验收等相关后续问题及费用由建设单位负责等内容。
1月30日，汇都公司（甲方）与地金公司（乙方）签订《工程款付款协议书》，双方共同协议商定的工程价款：经双方共同委托第三方预决算公司核定已完成工程量。乙方承包的工程价款及增加工程量，达成最终认可的工程价款如下：工程结算款54578416元；武装部地块未做，甲方补助乙方损失费200万元；垫资增加费5569612元，总计：62148028元。甲方已支付乙方：36876588元、房屋抵押款5826746元、罚款6万元，甲方代付工程款2049700元，合计：44813034元。下欠余款：17334994元。所有工程量已全部清算完毕。同日，双方签订《移交说明》，确认地金公司将案涉1#楼A、B栋及部分商业施工工程及全部工程资料移交给汇都公司。
最高人民法院裁判观点
一、关于案涉1月30日《工程款付款协议书》是否有效的问题。汇都公司主张一审认定案涉《建设工程施工合同》无效是错误的。根据已查明的事实，汇都公司与地金公司在招标前即签订了《意向协议书》约定了施工主体、内容、价款等实质性内容，显然违反了招标投标法第五十五条的规定，一审据此认定汇都公司与地金公司由此签订的《意向协议书》以及《建设工程施工合同》无效是正确的。
汇都公司主张1月30日《工程款付款协议书》中关于垫资增加费5569612元的条款无效，理由是该垫资增加费来源于无效的《意向协议书》。首先，就该协议本身而言，系双方在实际履行合同后结算时的真实意思表示，双方均认可该协议书上各自签字盖章的真实性，且该协议书不违反法律、行政法规的强制性规定，应属有效，对双方均有约束力。其次，汇都公司主张该协议书部分条款无效，实质是对5569612元垫资增加费的抗辩，本院将在下一个争议焦点予以论述。
此外，汇都公司还对案涉工程款的结算依据提出异议。一是本案应根据双方诉讼前委托第三方正大鹏安建设项目管理有限公司于7月13日作出的《工程结算书》计算工程款。经查，该份结算书的说明记载，其结算内容不包含部分单项分项工程，即并非对全部工程量的结算，且在此之后双方亦有多次结算，故不应以该份结算书作为最终结算依据。汇都公司该项异议不成立。二是本案汇都公司提交的《建设工程施工合同》已备案，一审未予调查，应当以该备案合同为依据。首先，双方都认可在当地建设主管部门没有查询到备案合同，且关于汇都公司提交的《建设工程施工合同》的证据认定，一审法院已作了充分详细的论证，本院完全同意，无需赘述。其次，即使汇都公司提交的合同确已备案，但该合同系汇都公司工作人员赴当地建设主管部门进行备案时为使合同符合备案条件而当场涂改的，故相关内容非双方协商确定，不能代表双方真实意思表示，也不能作为结算依据。再次，即使采纳该合同，也无法推翻双方之后形成的工程结算书和付款协议书，因为该合同约定工程价款采用可调价格，调整方法为双方另行协商，而双方最后形成的价款就是协商确定的结果，应予承认。故一审未调取该合同且不予采纳是正确的。汇都公司该项异议亦不成立。
二、关于汇都公司是否应当支付垫资增加费5569612元的问题 汇都公司主张因。《意向协议书》无效，其中关于按工程量每平方米加150元的条款也无效，故不能按该条款支持垫资增加费5569612元。本院认为，汇都公司该项主张不能成立，理由如下：第一，建工司法解释第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”建工司法解释二第十一条规定：“当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持。实际履行的合同难以确定，当事人请求参照最后签订的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持。”从上述规定可知，虽然《意向协议书》无效，但其关于按工程量每平方米加150元的约定仍可作为参照。
第二，根据一审已查明的事实，案涉工程经双方交接并由汇都公司交付业主使用后，双方就工程质量及工程款已进行结算，双方经过多次协商审核，确定了工程量、工程价款、已付款、欠付款等结算结果，并对付款期限、双方义务、逾期付款责任等内容作了明确约定。上述事实有《付款明细对账表》《合同外增加工程量清单》《工程结算单》及相关说明、《工程款付款协议书》等数份证据予以证实，其中5569612元垫资增加费多次出现，汇都公司均予以确认，其应按照结算结果和协议约定支付款项。第三，关于按实际垫资工程量每平方米加150元的约定，是双方以地金公司垫资施工为条件，自行协商确定的工程价款计算方式和标准，是当事人在特定交易模式下自由的商业选择与合理对价，并不存在具体的垫资金额、期限和利息约定，与汇都公司所称垫资及垫资利息有明显区别，汇都公司该项理由不能成立。
青海汇都房地产开发有限公司、湖北地金建设有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书 （）最高法民终1537号
