第一编 总 论
第一章 国际私法的概念
1.1 复习笔记
一、国际私法的调整对象
1．国际民商事法律关系的含义
国际民商事法律关系是指其主体、客体和内容这三要素至少有一个或一个以上的因素与国外有联系的民商事法律关系。
（1）在主体为涉外因素时，作为民商事法律关系的主体一方或者双方当事人是外国自然人或法人，或者住所、惯常居所或营业所在外国的自然人或法人。
（2）在客体为涉外因素时，作为民商事法律关系的标的物位于外国。
（3）在内容为涉外因素时，产生、变更或消灭民商事权利和义务关系的法律事实发生在国外。
2．国际民商事法律关系的调整方法
国际私法调整涉外民商事法律关系的方法有两种：
（1）间接调整方法，指在有关的国内法或国际法中规定某类国际民商事法律关系受何种法律调整或支配，而不直接规定如何调整国际民商事法律关系当事人之间的实体权利与义务关系的方法。
（2）直接调整方法，就是用直接规定当事人的权利与义务的“实体规范”来直接调整国际民商事法律关系当事人之间的权利与义务关系的方法。
二、国际私法的范围
国际私法的范围问题，就是国际私法包括哪些规范，包括什么内容的问题。
1．关于国际私法范围的不同主张
（1）各国对国际私法范围的主张
①英美普通法系国家的学者大多主张国际私法就是冲突法。国际私法的范围由如下三种规范组成：对涉外案件的管辖权规范、冲突规范以及承认和执行外国法院判决的规范。
②多数法国学者认为国际私法包括：国籍法规范、外国人的法律地位规范、法律适用规范以及有关涉外民商事案件的管辖权规范等。
③德国和日本的多数学者以及受德国法影响的其他国家的学者认为，国际私法的全部任务或主要目的是解决在国际民商事法律关系中适用何种法律的问题。国际私法仅包括调整国际民商事法律关系的冲突规范或法律适用规范。
④中国国际私法学者对国际私法的范围，比较普遍的观点是主张把关于外国人的民事法律地位规范、冲突规范、国际统一实体规范和国际民事诉讼程序与国际商事仲裁规范都包括在国际私法范围之内。
（2）国际私法的范围
从上述在国际私法范围方面的不同主张可以看出：
①冲突规范，或者称为法律适用规范、法律选择规范，在无论哪一种观点中，都被视为国际私法的规范，可以说，冲突规范是国际私法最基本的规范。
②大多数学者都认为，与调整国际民商事法律关系和解决民商事法律冲突有关的一些规范也属于国际私法范围。
2．国际私法的规范
国际私法主要包括外国人的民事法律地位规范、冲突规范、国际统一实体规范和国际民事诉讼程序与国际商事仲裁规范。
（1）外国人的民事法律地位规范
①外国人的民事法律地位规范是确定外国的自然人、法人甚至外国国家和国际组织在内国民事领域的权利与义务的规范。
②外国人民事法律规范既可以规定在国内法中，也可以规定在国际条约之中。
③该种规范为直接规范和实体规范，是国际私法产生的前提。
（2）冲突规范
冲突规范又称法律适用规范、法律选择规范，是指明某种国际民商事法律关系应适用何种法律的规范。冲突规范是一种间接规范，是国际私法特有的规范和重要组成部分。
（3）国际统一实体规范
国际统一实体规范是指国际条约和国际惯例中具体规定国际民商事法律关系当事人的实体权利与义务的规范。
（4）国际民事诉讼程序与国际商事仲裁规范
①国际民事诉讼程序规范是指司法机关在审理涉外民商事案件时专门适用的程序规范。
②国际商事仲裁规范是指对于发生在国际贸易、国际运输、国际投资、国际金融、国际保险以及其他各种国际商事交易中的争议进行仲裁解决的规范。
③国际民事诉讼程序与国际商事仲裁规范，从性质上说是一种程序规范，而不是直接调整国际民商事法律关系当事人的权利义务关系的规范。
三、国际私法的性质
1．关于国际私法性质的不同学说
（1）“世界主义学派”或“国际法学派”
这一学派认为国际私法是国际法。他们主张国际私法具有国际法性质的主要理由有：
①国际私法产生于国际社会。
②国际私法所调整的关系在本质上与国际公法所调整的关系没有什么不同。
③国际私法的作用在于划分国家主权扩及的范围。
④国际条约和国际惯例已成为国际私法的主要渊源。
（2）“民族主义学派”或“国内法学派”
这一学派主张国际私法为国内法。其主要理由如下：
①从调整对象和主体来看，国际法是以各主权国家之间的政治、军事、经济、外交关系为调整对象的，而国际私法则是以不同国家之间的自然人、法人之间的民商事法律关系为调整对象的。
②从法律渊源来看，尽管国际私法的渊源一部分为国际条约，但国际私法的主要渊源为国内法。
③从法律规范的制定和适用范围来看，国际法是国家之间协议的产物，具有普遍的约束力，而国际私法主要是由一个国家的立法机关制定的，不具有普遍的约束力。
④从争议的解决方法来看，国际公法上的争议，一般通过国家之间的谈判、斡旋、国际调查委员会、国际仲裁以及国际法院来解决。而国际私法上的争议属于民商事法律争议，其案件大都由有关国家的法院和仲裁机构来解决。
（3）“二元论”学派或“综合论”学派
①国际私法调整的社会关系既涉及到国内又涉及到国际。
②国际私法本身既涉及一国国内的利益又涉及到他国的利益。
③国际私法的渊源既有国内法又有国际条约和国际惯例。
2．国际私法的国际性
（1）国际私法调整的社会关系为国际民商事法律关系，它的适用范围跨越了国界。
（2）从渊源上讲，“国际”的国际私法已大量存在。
四、国际私法的名称
1．国际私法的名称之争
（1）关于国际私法的不同称谓
①法则区别说。这一名称从13～14世纪开始由以巴托鲁斯为代表的意大利后期注释学者使用，后被法国和荷兰学者接受和继承，并一直延续使用到17～18世纪。
②私国际法。这一名称是曾任美国最高法院法官和哈佛大学教授的斯托雷在其名著《冲突法评论》中首先提出来的。这个名称在法国和其他拉丁语系的国家很流行。在英美普通法系国家，也有些学者采用它。
③国际私法。1841年，德国学者谢夫纳在其著作《国际私法的发展》中首先使用“国际私法”这一名称，这一名称在中国、德国、日本、俄国以及东欧国家得到普遍采用。
④冲突法、法律冲突法或法律冲突。荷兰学者罗登伯格于1653年首先使用 “法律冲突”
